Решение № 14095 от 21.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7582/2017 г.

Решение № 14095 от 21.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7582/2017 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 - 228 и във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по касационната жалба на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД ("БТК" ЕАД), гр. С., представлявано от А. И. Д., срещу Решение № 592/01.06.2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК- 216/2017 г., с което КЗК оставя без уважение жалбата на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД (БТК, с търговско наименование "Виваком") срещу Решение № 67/30.01.2017 г. на изпълнителния директор на Университетска многопрофилна болница за активно лечение (УМБАЛ) "С. Г." ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Предоставяне на услуги от оператори на фиксирани и подвижни (мобилни) обществени далекосъобщителни телефонни мрежи". В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевира незаконосъобразност. По подробно изложените съображения в нея и в съдебно заседание чрез процесуалният си представител се моли, решението на КЗК да се отмени, да се отмени и обжалваното решение на възложителя, като процедурата се върне от последното законосъобразно действие. Претендира се присъждането на разноските, сторени пред КЗК и пред съда. КЗК-проверяващият орган и ответник по спора не е взела становище. Ответната страна - Университетска многопрофилна болница за активно лечение (УМБАЛ) "С. Г." ЕАД, представлявана от проф. д-р К. Д. - в приложено по делото писмено становище изразява оспорване на жалбата и се претендират разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира решението на КЗК за обосновано и законосъобразно. Счита, че КЗК е отговорила на всички доводи в жалбата, поради което тя като неоснователна ще следва да не се уважава. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба подадена срещу акт, подлежащ на съдебен контрол, от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че производството пред КЗК е започнало по жалбата на "БТК" ЕАД срещу Решение № 67/30.01.2017 г. на изпълнителния директор на Университетска многопрофилна болница за активно лечение (УМБАЛ) "С. Г." ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Предоставяне на услуги от оператори на фиксирани и подвижни (мобилни) обществени далекосъобщителни телефонни мрежи". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Съгласно предварително обявените от възложителя условия, предметът на поръчката не е разделен на самостоятелно обособени позиции. Критерият за оценка на офертите е "оптимално съотношение качество/цена", при ценови показатели с относителна тежест в комплексната оценка: "месечна абонаментна такса за една SIM карта", "обща месечна абонаментна такса за всички фиксирани услуги на Възложителя", описани в условията на процедурата, "цена на една минута разговор провеждан от SIM карта към всички фиксирани и мобилни национални мрежи", "цена на една минута разговор от фиксираната мрежа на участника към всички фиксирани и мобилни мрежи в страната"; неценов показатели "брой безплатни минути за един бр. SIM карта", "брой безплатни минути за 1 бр. разговорна линия за фиксирана телефонна услуга". Участникът, получил максимална комплексна оценка се класира на първо място. С писмо вх. № 1449/10.02.2017 г., "БТК" ЕАД, в качеството си на заинтересовано лице, е направило предложение за промени в обявлението и документацията за обществената поръчка, свързани с предмета на обществената поръчка, прогнозната стойност и методиката за оценка. Възложителят не е направил промени в обявлението и в документацията за обществената поръчка по реда на чл. 100, ал. 1 от ЗОП, след което е издал атакуваното пред КЗК Решение № 67/30.01.2017 г. Комисията е обсъдила доказателствата както и допълнително събраните с писмо изх. № 101/10.01.2017 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "С. Г." ЕАД, с което е поискал от "Мобилтел" ЕАД справка за продължителността на изходящите разговори на служителите на лечебното заведение от двата вида телефония (мобилна и стационарна), включително по отношение на различните оператори в страната. В отговор на искането, "Мобилтел" ЕАД е представил исканата информация относно реализирани изходящи трафици. КЗК се е произнесла с атакуваното пред настоящата инстанция решение № 592/01.06.2017 г., с което е отхвърлила жалбата на БТК" ЕАД срещу Решение № 67/30.01.2017 г. на изпълнителния директор на Университетска многопрофилна болница за активно лечение (УМБАЛ) "С. Г." ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществената поръчка. Приела е, че не са налице твърдяните в жалбата нарушения и е изложила подробно съображения. Недоволно от Решението на КЗК, БТК" ЕАД го обжалва пред настоящата инстанция с подобни на изложените пред КЗК мотиви. Пред настоящата инстанция се навеждат твърдения за допуснати процесуални нарушения, водещи до отмяна на Решението на КЗК, свързани с липсата на мотиви. Твърди се, че мотивите на Решението представляват дословно изложените мотиви на възложителя. При направена проверка по делото, настоящата инстанция намира, че това нарушение не е допуснато. Не е налице твърдяното съвпадение, атакуваният акт съдържа собствени мотиви. Основното възражение на "БТК" ЕАД срещу решението е по отношение неразделянето на дейностите от предмета на поръчката в отделни позиции. Настоящата инстанция намира за неоснователно възражението на "БТК" ЕАД, свързано с неизпълнение на задължението на КЗК по реда на чл. 169 от АПК - за извършване на контрол за законосъобразност над действията на възложителя, извършени при условията на оперативна самостоятелност и в частност по отношение на структурирането на предмета на обществената поръчка, при което не са разделени в отделни самостоятелно обособени позиции услугите по предоставяне на фиксирана и мобилна телефония. КЗК е констатирала, че структурирането на предмета на поръчката е в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя и едновременно с това е извършила подробен анализ, дали са спазени изискванията за законосъобразност на акта. В тази връзка КЗК е изразила подробни мотиви. Приела е, че законът не съдържа абсолютно задължение за възложителя при всяка поръчка да отделя в самостоятелно обособени позиции всички дейности от предмета на поръчката, които могат да бъдат изпълнявани под самостоятелен разрешителен режим. Освен това, КЗК подробно е обсъдила мотивите на възложителя за неразделянето на предмета на поръчката. Стигнала е до извод, че разделянето на двете услуги в самостоятелно обособени позиции, с включено условие за изпълнение "Безплатна група между двата вида телефонни номера" ще означава, че за изпълнението на едната обособена позиция са налице дейности, които трябва да бъдат изпълнени от друго лице - различно от участника и това лице е изпълнителят на другата обособена позиция. При това положение всеки от изпълнителите трябва да осигури на другия определени свои технически ресурси, тъй като без това взаимно съдействие двете позиции се оказват неизпълними с оглед условието за безплатна група между фиксирани и мобилни номера. Няма пречка участник - оператор само на единия вид мрежа да участва в процедурата съвместно с друг оператор, с който са уредили взаимоотношенията си за взаимно свързване. При извеждането на мотивите си решаващият орган е независим и има право да подкрепи становищата на една или другата страна в производството по оспорване, което е резултат на правото на страните да участват в оспорването и да изложат своите аргументи в една или друга посока. Относно възраженията на "БТК" ЕАД срещу решението в частта, касаеща относителните тежести на показателите в методиката за оценка, настоящата инстанция намира за неоснователно твърдението, че КЗК не е изпълнила задължението си по чл. 169 от АПК. КЗК е извършила дължимата проверка върху относителната тежест, като от една страна се е обосновала с мотивите на възложителя за определянето им (описани подробно в обстоятелствената част на решението на КЗК), а от друга страна, е взето предвид също и липсата на каквито и да било възражения на "БТК" ЕАД за нарушения на чл. 70, ал. 5, 7 и 12 от ЗОП. Напълно необосновано "БТК" ЕАД твърди, че мотивите на КЗК не почиват на действителните факти, тъй като възложителят само твърдял в становището си, че за извеждането на методиката за оценка (и в частност относителната тежест на показателите) бил правен анализ на телефонните разговори от служителите в лечебното заведение. В становището на възложителя пред КЗК са приложени съответните писмени доказателства - писмо изх. № 101 от 10.01.2017 г., с което е била изискана справка за телефонните разговори от текущия оператор и отговорът на писмото, съдържащо справката - писмо вх. № 858 от 20.01.2017 г. от "Мобилтел" ЕАД. Писмените доказателства пред КЗК не са били оспорени и не са релевирани насрещни доказателствени искания от страна "БТК" ЕАД. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. По изложените съображения решенето на КЗК като правилно и законосъобразно ще следва да бъде оставено в сила. Направеното искане от касатора за присъждане на сторените по делото разноски с оглед на изхода на спора ще следва да се остави без уважение на основание чл. 143, ал. 4 АПК. Искането на възложителя и ответник в настоящото производство за заплащане на разноски ще следва да се уважи на основание чл. 78, ал. 8 ГПК приложим според чл. 144 АПК, като касаторът ще следва да заплати на - Университетска многопрофилна болница за активно лечение (УМБАЛ) "С. Г." ЕАД разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение от 100 лева. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 1 и 3 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение