Решение № 3406 от 31.3.2023 г. на ВАС, VII о.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014 - 2020 г. (Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България/Програмата) и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, чрез процесуален представител главен юрисконсулт Н. Благоева, срещу Решение 385/12.12.2022 г., постановено по адм. дело 707/2022 г. по описа на Административен съд (АС) Велико Търново, с което е отменено негово Решение РД-02-14-989/17.10.2022 г. за определяне на финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), по засегнатия от нарушението Договор от 14.10.2019 г., сключен в резултат на проведената обществена поръчка с избрания за изпълнител участник "ЕФЕДРА-ТК" ООД, на стойност 59 700,00 лева без ДДС, респ. 71 640,00 лева с ДДС.

Поддържат се оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3, предл. 1-во и 3-то АПК.

Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза за правомерно наложена финансова корекция. Развива съображения, че в проведената възлагателна процедура са допуснати сочените в акта нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 4 и чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирани като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата). Поддържа становище, че възложителят е поставил неясно изискване, т.к. не е уточнил какъв смисъл влага в понятието "професионална компетентност" - дали изисква от участниците да притежават висше образование или професионална квалификация в съответната област, или уменията може да са придобити в процеса по упражняване на определена длъжност/позиция, каквито възможности предоставя легалната дефиниция на посочения термин в §2, т. 41 от Допълнителните разпоредби (ДР) на ЗОП. Счита, че направеният от първоинстанционния съд анализ на изискването в контекста на Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО) е неотносим към настоящия правен спор, доколкото приложимата нормативна рамка се съдържа в разпоредбите на ЗОП. Твърди, че АС Велико Търново е формулирал неправилно заключение и по отношение на употребената в документацията дума "еквивалент", като излага, че неяснотата в тази част произтича от факта, че не е възможно да се представи нещо аналогично на друго, което не е надлежно и в достатъчна степен конкретизирано.

По изложените съображения претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество с отхвърляне на жалбата против оспореното решение на ръководителя на НО (РНО) по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014 - 2020 г. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции и заплатена държавна такса за образуване на производството пред Върховния административен съд.

Ответникът община Велико Търново, с БУЛСТАТ 000133634, със седалище в гр. Велико Търново, пл. "Майка България" 2, в писмен отговор, подаден чрез юрк. Г. Маринова, оспорва касационната жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение за касационното производство и държавна такса за първоинстанционното по списък. Прави възражение за прекомерност на претендираното от касатора възнаграждение за осъщественото процесуално представителство.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество, на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения:

С атакувания съдебен акт е отменено Решение РД-02-14-989/17.10.2022 г. на РНО по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България за определяне на финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ, по засегнатия от нарушението Договор от 14.10.2019 г., сключен в резултат на проведената обществена поръчка с избрания за изпълнител участник "ЕФЕДРА-ТК" ООД, на стойност 59 700,00 лева без ДДС, респ. 71 640,00 лева с ДДС.

За да постанови този правен резултат, съдът е приел от фактическа страна, че община Велико Търново е бенефициер по сключен с Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) договор за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014 - 2020 г. РД-02-29-341/06.12.2017 г., с реф. номер на проекта - 16.4.2.106, и наименование: "FairDeal short supply chain platform for local artisan products in the CBC area". Общата стойност на бюджета на проекта е 656 426,06 евро, а този на партньора 360 657,97 евро, от които 306 559,27 евро предоставяна от ЕФРР безвъзмездна финансова помощ (БФП), и 46 885,54 евро национално съфинансиране. Собственият принос е 2% и възлиза на 7 213,16 евро.

За разходване на средствата по така сключения договор община Велико Търново е провела процедура за възлагане на обществена поръчка по чл. 20, ал. 3 ЗОП чрез обява с предмет: "РАЗРАБОТВАНЕ НА ПЛАТФОРМА ЗА ЕЛЕКТРОННА ТЪРГОВИЯ", без обособени позиции.

В резултат на проведената процедура с избрания за изпълнител участник "ЕФЕДРА-ТК" ООД е сключен Договор от 14.10.2019 г., на стойност 59 700,00 лева без ДДС, респ. 71 640,00 лева с ДДС.

Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който е констатирано, че в т. 5.2. от обявата за участие, както и в т. 3.2. от утвърдената по процедурата документация е заложено изискване "участникът да разполага с персонал/ръководен състав/екип от лица, с професионална компетентност по смисъла на т. 41 от §2 от ДР на ЗОП за изпълнението на поръчката, както следва:

1. Ръководител на екипа 1 лице.

Минимални изисквания:

• с професионална компетентност в областта на информатиката и/или компютърните науки или екв.

• Участие в най-малко 1 успешно изпълнена услуга за разработка на софтуерни платформи и/или системи или екв."

( )

1. Водещ програмист 1 лице.

Минимални изисквания:

• с професионална компетентност в областта на информатиката и/или компютърните науки или екв.

• Опит в разработка на софтуерни решения или екв.

Предвидено е за доказване на съответствието с изискването по т. 3.2. от документацията участникът да декларира образователната и професионалната квалификация на лицата в Образец 11 Списък на екип с информация относно лицата, които ще бъдат ангажирани с изпълнението на поръчката, като представи информация за:

" - експерт име, презиме и фамилия на лицето;

• данни за документа за придобито образование учебно заведение, номер и дата на диплома, образователно-квалификационна степен, професионално направление и специалност;

• опит в съответната област описание и представяне на професионалния и/или специфичния опит придобит опит по области и/или в години според изискванията към съответния експерт;"

Според проверяващите, изискванията към ръководителя на екипа и водещия програмист са неясни, доколкото възложителят не е уточнил какъв смисъл влага в израза "професионална компетентност". Доколкото легалната дефиниция, съдържаща се в §2, т. 41 ДР на ЗОП, допуска няколко алтернативни проявления на понятието за професионална компетентност, липсата на конкретизация оказва разубеждаващ ефект спрямо заинтересуваните от участие икономически оператори. Още повече, че чрез поставеното изискване към способа за доказване на съответствието с изискването е реферирано към едно от визираните проявления, а именно придобитото висше образование. Неясно е, според контролните органи, и какво има предвид възложителят под "областта на информатиката и/или компютърните науки", но доколкото Класификаторът на областите на висше образование и професионалните направления, приет с Постановление 125 на Министерски съвет от 24.06.2002 г. за утвърждаване Класификатор на областите на висше образование и професионалните направления (обн., ДВ, бр. 64 от 2.07.2002 г., в сила от 2.07.2002 г.) борави с термина "област на висшето образование", логично поставеното изискване реферира към висше образование, а не друг аспект от професионалната компетентност. Според констатациите от проверката изразът "или еквивалент" също е неясен.

Установено е нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 4 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, квалифицирано по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, РНО по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България, възприемайки изцяло констатациите от извършения административен контрол и отхвърляйки опровергаващите ги доводи, е издал оспорения административен акт, с който поради извод за наличие на вменените нарушения е определил финансова корекция за констатираната нередност в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор за обществена поръчка.

Въз основа на така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на съюзно и национално ниво съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕФСУ, в предвидената от закона писмена форма и с посочване на фактическите и правните основания за постановяването му. При преценката за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил регламентацията на описаните нормативни разпоредби, като я е анализирал във връзка с твърденията за "нередност" по т. 11, б. "б" Приложение 1 към Наредбата. Приел е за неправилен извода на РНО за неяснота на поставения критерий за подбор с аргумент, че изискването за професионалната компетентност на двамата експерти от екипа на изпълнителя е с посоченото в §2, т. 41 ДР на ЗОП съдържание, поради което не се нуждае от допълнителна конкретизация. Според решаващия състав фактът, че възложителят е изискал документ, установяващ вида и степента на притежаваното образование, не изключва възможността професионалната компетентност да се установи чрез придобити в резултат на предходен опит в съответната област знания и/или умения. Точно затова е регламентирано задължението на изпълнителя да представи списък, в който да посочи лицата и тяхната образователна и професионална квалификация, и документи, доказващи професионалната им компетентност, което не включва само придобито висше образование. Съдът е приел, че и мотивът за липса на уточнение относно това какво ще се приема за попадащо в областта на информатиката и/или компютърните науки, е необоснован, доколкото областите "приложна информатика" и "компютърни науки" са сред посочените в списъка по чл. 6 ЗПОО, а този нормативен акт е приложим в случая поради аналогичното съдържание на понятието за професионална компетентност и "професионална квалификация" по чл. 5 с.з. Формулирано е заключение за незаконосъобразност на извода на РНО и по отношение на използвания израз "или еквивалент", с мотив, че въведената алтернативност е с цел улесняване достъпа на чуждестранни участници в процедурата.

По изложените съображения АС Велико Търново е отменил атакуваното волеизявление на РНО по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България за определяне на финансова корекция.

Решението е правилно.

Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. 2-ро АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани.

Спорът, предвид застъпените пред касационната инстанция защитни тези, е по приложението на материалния закон от решаващия състав на първостепенния съд в контекста на осъщественото от административния орган властническо правомощие.

Преди всичко и за прецизност касационната инстанция намира за необходимо да посочи, че възникналото между страните по спора материално правоотношение се регулира от приложимите за съответната програма за европейско териториално сътрудничество право на Европейския съюз и международни договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България (Арг.: чл. 6 ЗУСЕФСУ), като по силата на §5, т. 4 от ДР на ЗУСЕФСУ се прилагат съответно и категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени в ЗУСЕФСУ и с акта по чл. 70, ал. 2.

Процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор. Чрез тях по същество възложителят определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката в случай, че бъде избран за изпълнител. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи критериите за подбор към потенциалните участници, като при спазване на разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП, е необходимо същите да са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката и да са съобразени с нейния предмет, стойност, обем и сложност. При определянето на изискванията спрямо участниците е необходимо да се спазват и принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация (чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП), свободна конкуренция (т. 2) пропорционалност (т. 3), публичност и прозрачност (т. 4).

В този смисъл преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция чрез отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ (ЕФСУ) е обусловена от проверка доколко възложителят при въвеждане на изискванията и критериите за допустимост е спазил границите на оперативната самостоятелност, и по-специално принципите, заложени в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 4 от закона, и не е нарушил забраната, въведена с императивната разпоредба на чл. 59, ал. 2 ЗОП.

За да обоснове от фактическа страна извода си за наличие на основание за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, административният орган е изложил твърдения за неяснота на изискването към професионалната компетентност на двама от експертите в екипа на изпълнителя. Мотивирал е заключението си със съображения, че възложителят не е уточнил смисъла, който влага в понятието "професионална компетентност", а легалната дефиниция на термина, съдържаща се в §2, т. 41 ДР на ЗОП, предвижда няколко различни възможности, както следва придобито висше образование, професионална квалификация или получени в резултат на конкретна дейност/позиция знания и/или умения. Същевременно, доколкото доказването на съответствието с изискването се осъществява чрез документ за завършено висше образование, то очевидно критерият касае именно такова, а не някое от другите аспекти, които ЗОП квалифицира като "професионална компетентност". РНО е допълнил извода си с аргумент, че възложителят не е уточнил кои са тези области на информатиката и/или компютърните науки, а неточността не се преодолява чрез тълкуване областите на висшето образование в Класификатора на областите на висше образование и професионалните направления, т.к. в него посочените области не съществуват. Неясен е според административния орган и изразът "или еквивалент".

В случая не е спорно, че възложителят е поставил критерии за подбор, според които участникът следва да разполага с персонал/ръководен състав/екип от лица, с професионална компетентност по смисъла на т. 41 от §2 от ДР на ЗОП за изпълнението на поръчката, както следва: ръководител на екипа и водещ програмист с професионална компетентност в областта на информатиката и/или компютърните науки или еквивалент.

Тази формулировка обаче, обратно на възприетото от РНО, не обосновава постановения правен резултат.

Референцията към легалната дефиниция на използваното в документацията и обявата словосъчетание изключва потенциалната възможност от объркване на заинтересуваните от участие стопански субекти. Смисловият заряд на понятието е ясен и се припокрива с нормативно заложеното определение. Липсата на конкретизация, при безспорното наличие на няколко отделни проявления на думата, не е приравнима на твърдяната от РНО неяснота. Тъкмо напротив предоставя възможност за участие на възможно най-широк кръг икономически оператори, т.к. е допуснато професионалната компетентност на експертите от екипа им да е придобита по всеки един от посочените в цитираната дефиниция начини.

Обратен извод не следва от факта, че за доказване съответствието с изискването е предвидено прилагането на документ за придобитото висше образование. Има съществена разлика между критерий за подбор и начин за неговото доказване. Първото е условие за допустимост на участниците, което се декларира в подавания Единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) Арг.: чл. 67, ал. 1 ЗОП, а второто способ за установяването на посочения факт чрез съответния документ. Но предвиденият начин на доказване не допълва като съдържание критерия за подбор, нито може да бъде индикация за неговия обхват. То е отделен елемент от цялостния процес по възлагане, който се преценява самостоятелно. Вярно е, че за да е съответен на закона, способът за доказване следва да е обвързан със спецификата на критерия за подбор. Но обратната зависимост не съществува критериите изразяват концепцията на възложителя по отношение на изпълнението, а доказването им има спомагателна и второстепенна роля, като разликата между двете категории обстоятелства проличава и във времево отношение. Затова и смисълът, вложен в поставените критерии за подбор, не може да се изведе от предвидените във връзка с доказването им условия.

Горното прави неверен изводът, че анализираните изисквания реферират към придобито висше образование като вид професионална компетентност по смисъла на закона. Разглежданите критерии за подбор препращат към легалната дефиниция и не съдържат никакви индиции за стесняване обхвата на нормативно заложеното определение за професионална компетентност. Евентуалните ограничения, които способите за доказване безспорно могат да въведат, са предмет на изследване в контекста на тяхната законосъобразност, и по-специално при проследяване спазването на чл. 64 ЗОП. Но доколкото в случая споменаването на документите, чрез които се доказва изискването, видно от обстоятелствената част на атакуваното волеизявление на РНО, е единствено с оглед изясняване съдържанието на критерия за подбор, свързан с професионалната компетентност на ръководителя на екипа и водещия програмист, а съдът е обвързан от изложените в оспорения административен акт фактически и правни основания, сред които не попада законосъобразността на регламентирания от възложителя способ за доказване, то същият не може да бъде предмет на настоящия съдебен контрол.

А след като изборът не е ограничен до висше образование като единствено проявление на понятието за професионална компетентност, и последната е допустимо да бъде придобита и по другите два начина, посочени в §2, т. 41 ДР на ЗОП, а именно чрез допълнителна квалификация или в процеса на заемана длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения, възложителят правилно не е препратил към областите на висшето образование, посочени в Класификатора. Следователно и твърденията за неяснота на използвания израз "в областта на информатиката и/или компютърните науки" са неправилни. При липсата на отнапред регламентирани области по отношение на трите аспекта на професионалната компетентност по смисъла на §2, т. 41 ДР на ЗОП, използваният израз логично се възприема в общоупотребимия смисъл на съдържащите се в него думи. А нито област, нито информатика или компютърни науки са термини, които се нуждаят от допълнително дефиниране, т.к. са широкоупотребими не само в разговорния, но и в официалния български език.

Правилен е изводът на първостепенния съд и по отношение на използвания израз "или еквивалент". Първо, нормативната рамка на възлагателните процедури се съдържа в ЗОП. Последният на много места борави с посочения термин, като не оставя съмнение, че същият визира аналогични обстоятелства, възникнали в друга държава. Второ, думата е с общоизвестно значение на "нещо, равностойно на друго, което може напълно да го замени", поради което в допълнение към предното, не може да породи твърдяната неяснота.

По изложените съображения заключението на АС Велико Търново за липса на нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 4 и чл. 59, ал. 2 ЗОП е правилно. Това прави ненужно обсъждането на квалификацията по Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, както и на другите елементи от състава за нередност съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета.

С оглед изложеното АС Велико Търново е достигнал до правилен краен извод за незаконосъобразност на атакуваното властническо волеизявление Първоинстанционният съд е приел и анализирал в цялост доказателствата, представени от страните в рамките на административното и съдебното производство, като е обосновал правните си изводи върху фактическата обстановка, приета за установена въз основа на тях. В този смисъл и доколкото правните изводи са направени след задълбочен логически анализ на всички доказателства, при правилно установена фактическа обстановка и приложение на законовите разпоредби, обжалваното решение се явява обосновано в тази част.

При този изход на спора претенцията на ответника за присъждане на разноски е основателна и следва да бъде уважена, поради което и на основание чл. 143, ал. 3, вр. чл. 228 АПК, вр. чл. 78, ал. 8 от ГПК, вр. с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъде осъдено да заплати на община Велико Търново разноски в размер на 100 (сто) лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение за касационното производство.

Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1-во, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,