Решение № 10387 от 12.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5930/2011 г.

Решение № 10387 от 12.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5930/2011 г., III о., докладчик съдията Ваня Пунева Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационните жалби на Столична Община - гр. София и на Мария Николаева Басменкова от гр. София против решение № 958 от 02.03.2011 г. постановено по адм. дело № 1248/2010 г. по описа на Административния съд - София-град. Мария Басменкова иска отмяна на отхвърлителната част от решението и уважаване на исковете и по ЗОДОВ в пълния им предявен размер. Допълнително са наведени конкретни оплаквания за неправилно приложение на чл. 86 от ЗЗД и на ТР № 3/2004 г. относно погасителната давност и както и доводи за необоснованост. Столична община - София оспорва решението в осъдителната част, като твърди, че не е налице незаконно бездействие, защото съгласно чл. 109, ал. 1 и 2 от ЗТСУ (отм.) и заменен през 1990 г. от чл. 102, ал. 7 и 8 от ЗС собствениците, които не са получили полагащите им се апартаменти в рамките на определен период от време (първоначално три години, а в последствие 1 г.), било поради промени в плана или предназначаване на сграда за други мероприятия могат да искат отмяна на отчуждаването или нова оценка на отчужденото имущество, което ищцата не е сторила. Поддържат доводи, че не са налице имуществени вреди от пропуснат наем на жилище което не е построено още повече, че ищцата е следвало да живее в този имот, а за имота в който е настаненна не е плащала наем до построяването на даденото жилище в обезщетение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност и на двете касационни жалби. Върховният административен съд - III отделение, като взе предвид, че касационните жалби са подадени в срока по чл. 211 от АПК, намира същите за допустими. Разгледани по същество намира за основателни по следните съображения: Производството пред първоинстанционния съд е образувано по обективно съединени искове, предявени от Мария Басменкова против Столична община с посочено от нея правно основание чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ. Твърди, че през 1989 г. и е отчужден недвижим имот, за нуждите на метрото, но който не е засегнат от строежа и в момента се ползва за паркинг, тъй като е празен. Определено е имотно обезщетение в блок на ул. "Страджа ", Зона Б-5, м. " Център", който и досега не е построен, поради бездействието на ответника. В обстоятелствената част на исковата молба посочва, че вследствие на това търпи вреди, тъй като е настанена в друго жилище на общината, което се намира в друг квартал, по-отдалечен, а и жилището е по-лошо, пропуснала е получаването на наем от жилището, което е следвало да и бъде предоставено като обезщетение. Неимуществените вреди се изразяват в притеснение, че вече 20 години живее в оборотно жилище, лишена е от собственост, съпругът и заболял и починал 1993 г. от притеснение, живее в отдалечен квартал, поради което за периода от 10 2001 г. до 23.11. 2009 г. претендира сумата общо в размер 60 000 лв., от които като обезщетение за неимуществени вреди 10 000 лв. и пропуснати ползи в размер на 50 000 лева. С обжалваното решение № 958 от 02.03.2011 г. първоинстанционният съд е приел, че предявените искове са частично основателни, тъй като при отчуждаването държавата осъществява властническа дейност, т. е. административната дейност на общината не приключва с издаването на акта за обезщетение, а с изпълнението на този акт. Приел е още, че следва да се приложи общата погасителна давност по чл. 110 от ЗЗД с оглед на което е прел, че основателен е иска за периода от 20.11.2004 г. до 19.11.2009 г. Счел е, че е основателна претенцията за пропуснати ползи поради не отдаване под наем на жилището в размер на 32 727,82 лв. а за неимуществени вреди в съответствие с разпоредбата на чл. 52 от ЗЗД е определил обезщетение от 6 020 лева. Установено е, включително и от показанията на разпитаната свидетелка, че ищцата живее още в оборотното жилище предоставено и от общината. При тази фактическа обстановка, описана подробно в мотивите на съдебното решение административният съд е направил правни изводи за основателност на исковете, поради незаконосъобразно бездействие на общинската администрация, имаща задължението да построи и предаде владение върху апартамента. Първоинстанционният съд е постановил съдебното решение при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и в тази връзка направеното възражение за необоснованост на съдебното решение е основателно. Не са обсъдени в мотивите на решението редица възражения от страна на касаторите във връзка с доказване на исковата претенция, които са относими за правилното решаване на съдебния спор. Съдът приел, че след като в течение на 20 години не е построено жилището и следователно е налице непредоставяне на определено имотно обезщетение на правоимащи лица, което е свързано с изпълнението на издадения от общината административен акт и това установява бездействието на административния орган. Отговорността по предявения иск по чл. 1 ЗОДОВ е невиновна, обективна отговорност за вреди, причинени от незаконни действия или бездействия на служители при и по повод изпълнение на възложена им административна дейност. Съдът не се е съобразил с факта, че до приемане на ЗОДВПГ ДВ бр. 60/1988 г. държавата отговаря за вреди, причинени на граждани по реда на ЗЗД. С § 98, т. 1 от ПЗР на АПК (обн. ДВ бр. 30.11.04.2006 г.) бе изменено заглавието на закона в Закон за отговорността на държавата и общините за вреди, като самият закон претърпя изменения. Така отговорност вече се носи не само от държавата, но и от общините за вреди, причинени от незаконосъобразни административни актове, действия и бездействия на държавната и общинската администрация, като с влизане в сила на АПК отговорността се реализира по реда на глава ХI "Производства по обезщетения" чл. 203 - чл. 207 от АПК, при спазване на ЗОДОВ като материален закон. В конкретния случай исковете са насочени срещу общината, а не срещу държавата, поради което за ангажиране на отговорността на ответника правно релевантни са само онези факти настъпили след влизане в сила на ЗИЗОДВПГ, обн. ДВ, бр. 30.11.04.2006 г., с които чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ свързва настъпването на определени правни последици. С оглед очертаване на предмета на спора съдът е бил длъжен да укаже на ищцата по чл. 129, ал. 2 от ГПК да посочат кои са незаконосъобразните фактически действия и бездействия, които общинската администрация е била длъжна да извърши в периода от време от влизане в сила на изменението на закона през 2006 г. до завеждане на исковата молба. Съгласно чл. 256 от АПК, за да е налице фактическо бездействие, е необходимо да има неизвършване на такива фактически действия, които административният орган е длъжен да извърши по силата на закона. Правопораждащият юридически факт за фактическото действие трябва да е самата правна норма. Ако връзката се опосредява от властническо волеизявление, тя е косвена, правопораждащият факт ще е индивидуален или общ административен акт и ще има неизпълнение на административен акт, а не фактическо бездействие. Съгласно т. 4 от Тълкувателно решение № 3 от 22.04.2004 г. на ВКС по т. д. № 3/2004 г. на ОСГК, под действия и бездействия се има предвид фактически действия и бездействия, които административният орган или длъжностните лица са длъжни да извършат по силата на нормативен акт. Следователно за правилното решаване на спора е от значение кои са фактическите незаконни бездействия, намиращи се в причинна връзка с твърдяните от ищцата вреди, къде са регламентирани в нормативен акт като дължими фактически действия във връзка с управленчески правоотношения. Както се посочи съдът с едно изречение е приел, че изпълнението на административния акт е част от административната дейност, позовавайки се приетото в решение № 1288 от 06.03.2008 г. по гр. дело 1493/2006 г. на ВКС, без да се съобрази с факта че в това решение въобще не е обсъждан въпроса, доколко би могло да се ангажира отговорността на общината по реда на ЗОДОВ до изменението на закона от 2006 г. Не е развил мотиви защо приема незаконосъобразност на фактическите бездействия и защо "неизграждане на жилището" представлява неизпълнение на административни задължения на общинска администрация, тъй като не е изследвал нормативната уредба във връзка неизпълнението на заповедта, с която е определно обезщетението с отмяна на отчуждаването и възможността за обезщетяване на ищцата по друг начин. Решаването на тези въпроси би отговорило и на въпроса доколко е приложим чл. 5, ал. 2 от ЗОДОВ. С оглед на установеното следва да се приеме, че съдът е допуснал съществено нарушение на чл. 236, ал. 2 от ГПК вр. с чл. 144 от АПК, касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Поради това не е установено наличието на един от елементите от фактическия състав на отговорността на общината по чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ - наличието на причинна връзка между бездействието и вредата. На основание чл. 1, ал. 1 и чл. 4 от ЗОДОВ обезщетение се дължи за всички имуществени и неимуществени вреди, които са пряка и непосредствена последица от увреждането от незаконосъобразни актове, действия или бездействия на техни органи и длъжностни лица при или по повод изпълнение на административна дейност. Под преки вреди следва да се разбират само тези, които са типична, нормално настъпваща и необходима последица от вредоносния резултат, т. е., които са адекватно следствие от увреждането. Освен преки, вредите следва да бъдат и непосредствени, т. е. да са настъпили по време и място, следващо противоправния резултат. В правните изводи на съда няма никакви разсъждения къде съществува причинна връзка между приетата вреда и незаконосъобразно фактическо бездействие на общинската администрация. Имуществените вреди по принцип представляват: претърпяна загуба и/или пропусната полза. За да е налице претърпяна загуба е небходимо нещо да съществува в патримониума на ищците и в резултат на незакосъобразни действия или бездействия да се е стигнало до неговата липса, погиване, увреждане, т. е. до намаляване на имущественото състояние, до обедняване с нещо. Пропусната полза представлява неосъщественото увеличаване на имуществото, макар да са съществували всички изгледи за това, а като резултат от деянието ищецът е бил лишен от сигурна облага. По делото не установено можела ли е ищцата да отдаде жилището под наем, след като в този имот ищцата е следвало да живее след освобождаване на оборотното жилище. Видно от показанията на свидетеля Куренкова от 28.10.2010 г. на ищцата по силата на реституцията са "възстановили собствеността на мелница около Драгоман, в която имало стая за живеене, която не е била уредена, но имали намерния да живеят там ". Съдът е обосновал извода си за пропусната полза единствено с назначената експертиза, без да се изследва възможността на ищцата да отдаде жилището под наем, а в исковата производството всеки е длъжен да докаже твърденията си и доказателствената тежест е на ищеца. Освен това съдът не е развил никакви правни изводи по прилагане на § 9 от ПЗР на ЗУТ вр. с чл. 102 от ЗС (отм), в какъвто смисъл е възразила Столична Община с оглед евентуално прилагане на чл. 8, ал. 2 от ЗОДОВ. Липсата на мотиви за прилагането на чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ представлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила, решението следва да бъде отменено изцяло и върнато за ново разглеждане от друг съдебен състав. Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд - III отделение,