Решение № 8005 от 11.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 1188/2014 г.

Решение № 8005 от 11.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 1188/2014 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по чл. 46, ал. 2, т. 3 от Закона за чужденците в Република България. Образувано е по жалба на Лейт Али Мохамед (Leyt Ali Mohamed), гражданин на Ирак, чрез процесуалния му представител адв. Валерия Иларева от САК, срещу заповед № ЗДМ-645/6.12.2013 г. на директора на дирекция "Миграция". В жалбата се поддържа, че оспорената заповед е незаконосъобразна, като постановена в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и издадена в нарушение на чл. 6, ал. 2 АПК. Твърди се, че Мохамед е изтърпял наказание лишаване от свобода за нелегално преминаване на българската граница. Моли се съдът да постанови решение, с което да отмени обжалваната заповед. Ответникът - директорът на дирекция "Миграция", не взема становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на жалбата. Върховен административен съд, седмо отделение, след като обсъди доводите на страните и прецени представените по делото доказателства, намира жалбата срещу заповед № ЗДМ-645/6.12.2013 г. на директора на дирекция "Миграция"" в частта, с която на жалбоподателя е наложена принудителна административна мярка (ПАМ) "Забрана за влизане в Република България" за срок от 5 г." за процесуално недопустима поради неподсъдност на настоящия съд. Същата в цитираната част е родово подсъдна на Административния съд. Това е така, защото ПАМ "забрана за влизане в република България за срок от 5 години", не е сред изчерпателно изброените в чл. 46, ал. 2 ЗЧРБ принудителни административни мерки, подсъдни на ВАС. Ето защо в тази част производството следва да се прекрати, а жалбата срещу заповедта, в частта, с която на жалбоподателя е наложена ПАМ "забрана за влизане в република България за срок от 5 години", да се изпрати на Административен съд София град по компетентност. В останалата част, с която се оспорва заповедта, относно налагането на ПАМ "експулсиране", жалбата е процесуално допустима, а разгледана по същество -основателна. Между страните не се спори, че в предложение рег. № ХМ-15785/6.12.2013 г. от началник отдел "Противодействие на незаконната миграция", утвърдено от директора на дирекция Миграция, е посочено, че на 6.12.2013 г. от Затвора град София ще бъде освободен поради изтърпяване наказание лишаване от свобода иракският гражданин Лейт Али Мохамед, осъден на 6 месеца лишаване от свобода по НОХД № 776/2012 г. по описа на Районен съд - Свиленград и на 6 месеца лишаване от свобода по НОХД № 454/2013 г. по описа на Районен съд Русе за престъпления по чл. 279, ал. 2 от НК. В предложението се посочва, че лицето не разполага с валиден документ за пътуване. Предвид обстоятелството, че чужденецът е осъден за извършено умишлено престъпление на територията на Република България, което съгласно закона се наказва с не по-малко от 1 г. лишаване от свобода и неговото присъствие в страната създава сериозна заплаха за обществения ред, е предложено на основание чл. 42, ал. 1 и ал. 2, във вр. чл. 42з, ал. 1 и ал. 3, във вр. чл. 10, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ да бъде издадена заповед за налагане на ПАМ по ЗЧРБ "експулсиране" и "забрана за влизане в Република България" спрямо жалбоподателя. С оспорената в настоящото производство заповед № ЗДМ-645/06.12.2013 г. на директора на дирекция "Миграция", на основание чл. 42, ал. 1 и ал. 2, във вр. чл. 42з, ал. 1 и ал. 3 във вр. чл. 10, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ, на Лейт Али Мохамед са наложени принудителни административни мерки "експулсиране" и "забрана за влизане в Република България". Прилагането на ПАМ е мотивирано с обстоятелството, че чужденецът е осъден за извършено умишлено престъпление на територията на страната, което съгласно закона се наказва с не по-малко от 1 г. лишаване от свобода и неговото присъствие в страната създава сериозна заплаха за обществения ред. От приетите по делото доказателства, представени с административната преписка, се установява, че лицето е постъпило в затвора на 28.02.2013 г., с начало на наказанието 4.01.2013 г. и зачетен предварителен арест от 20.09.2012 г. до 24.09.2012 г., осъден на 6 месеца лишаване от свобода по НОХД № 776/2012 г. по описа на Районен съд - Свиленград, като наказанието е изтърпяно на 30.06.2013 г. На същата дата е започнало изтърпяването на наказанието 6 месеца лишаване от свобода, наложено по НОХД № 454/2013 г. по описа на Районен съд Русе за престъпление по чл. 279, ал. 2 от НК. Съгласно разпоредбата н чл. 42, ал. 1 ЗЧРБ "експулсиране" на чужденец се налага, когато неговото присъствие в страната създава сериозна заплаха за националната сигурност или за обществения ред. За да бъде наложена принудителната административна мярка "експулсиране" директорът на Дирекция "Миграция" трябва да извърши собствена проверка дали действително присъствието на чужденеца в страната създава сериозна заплаха за националната сигурност или за обществения ред и при положение, че не се установят други факти и обстоятелства/различни от самите осъждания/, че с поведението си чужденецът представлява сериозна заплаха за националната сигурност или за обществения ред, принудителната мярка "експулсиране" би била необоснована. В случая в заповедта са посочени всички фактически основания на които е постановено експулсиране. Освен осъждането, в заповедта не са посочени други факти от които да се направи извод, че чужденецът представлява сериозна заплаха за обществения ред. Осъждането за умишлено престъпление от общ характер, за което наказателния закон предвижда наказание лишаване от свобода повече не по-малко от 1 г., е основание при определени обстоятелства да обоснове преценката на административния орган за сериозната заплаха, която чужденецът представлява за обществения ред, но за да е законосъобразна тази преценка е необходимо органът да изложи мотиви, от които да е видно, че личното поведение на чужденеца представлява заплаха. Обстоятелството, че лицето е осъдено за извършено престъпление и е изтърпяло наказание, не означава автоматично, че представлява сериозна заплаха. Преценката следва да бъде мотивирана с конкретни факти, които да позволяват на съда да извърши контрол за законосъобразност на наложената мярка. Органът не е посочил с какво поведението на Мохамед представлява сериозна заплаха за обществения ред в страната. Експулсиране, което се основава само на изтърпяване на наказание за престъпление от общ характер, би било допълнителна санкционна последица. Обстоятелството, че Мохамед е изтърпявал наказание лишаване от свобода в Софийския затвор не води пряко до извода, че представлява сериозна опасност за обществения ред. С оглед на горното необоснован се явява извода на директора на Дирекция "Миграция", че жалбоподателят представлява сериозна заплаха за обществения ред. Следва да се преценява и какво умишлено престъпление е извършил чужденеца, каква е неговата тежест и обществена опасност и представлява ли рецидив, който застрашава националната сигурност и обществения ред. При постановяване на обжалвания акт е допуснато и съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Директорът на Дирекция "Миграция" - МВР не е изяснил всички факти и обстоятелства от значение за правилното решаване на случая - нарушил е разпоредбата на чл. 35 АПК. По делото е останало неустановено как е приключило производството по ЗУБ по отношение на съпругата и децата на жалбоподателя, както и дали все още се намират на територията на Република България. Неизясняването на горните обстоятелства е пречка да се прецени дали не се нарушава правото на Мохамед на личен и семеен живот. Административният орган не е обсъдил и изложил аргументи за продължителността на пребиваването на чужденеца на територията на страната, семейното му положение, категориите уязвими лица, съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход, както изисква разпоредбата на чл. 44, ал 2 от ЗЧРБ. Това не дава възможност да се прецени дали наложената мярка е пропорционална на твърдяната заплаха и дали с нея не се засягат в недопустима степен правата на чужденеца, гарантирани от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи. Изложените съображения водят до извод за незаконосъобразност на заповед № ЗДМ-645/6.12.2013 г. на директора на дирекция "Миграция" в частта, с която на жалбоподателя е наложена принудителна административна мярка "експулсиране", поради което същата следва да се отмени, а делото като преписка - да се върне на административния орган за изясняване на всички факти и обстоятелства от значение за правилното решаване на случая, както и за излагане на съображения дали и как личното поведение на жалбоподателя създава сериозна заплаха за обществения ред. Воден от изложеното и на основание чл. 46, ал. 2, т. 3 от Закона за чужденците в Република България, Върховният административен съд, Седмо отделение