Решение № 9366 от 24.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6422/2013 г.

Решение № 9366 от 24.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6422/2013 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по чл. 208 и сл. от АПК във вр. чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Балканика Арт" ДЗЗД представлявано от Юлия Огнянова Цонкова - лидер на обединение с участници "Студио БЛЕНД" ООД, "Балканика Инженеринг" АД, Аглика Павлова Георгиева и Юлия Огнянова Цонкова, чрез пълномощника им адв. Ивета Иванова, против Решение № 328 от 3.04.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията ( КЗК ) по преписка, вх. № КЗК-188/4.03.2013 г., с което е оставена без уважение жалбата на жалбата на "Балканика Арт" ДЗЗД срещу Решение № РД 02.12-20/05.02.2013 г. на кмета на община Елена за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка, открита с Решение № РД. 02.12-101/03.12.2012 г. на възложителя. В жалбата са развити доводи за съществено нарушение на административнопроизводствените правила и неправилно приложение на материалния закон. Основно се твърди, че КЗК с обжалваното Решение е потвърдила решението на възложителя за отстраняване на участника ДЗЗД "Балканика Арт" и прекратяване на посочената процедура по възлагане на обществена поръчка, като изцяло е възприела мотивите на възложителя, без да анализира реално осъществените факти в процедурата и представените от участника документи, удостоверяващи съответствието на офертата на ДЗЗД "Балканика Арт" с изискванията, поставени от Възложителя в Обявлението за обществената поръчка и Указанията към участниците. От друга страна се твърди, че неправилно и необосновано помощната комисия, а впоследствие и КЗК са приели, че участникът, чрез който ДЗЗД "Балканика Арт" доказва изискванията по чл. 56, ал. 1, т. 4 във връзка с чл. 50 от ЗОП, е "Студио БЛЕНД" ООД, а не Аглика Павлова, който е участникът в обединението, чрез който същото доказва икономическите и финансовите си възможности за изпълнение на поръчката, свързани с минимален оборот. Иска се отмяна на решението и отмяна решението на възложителя с оглед продължаване на процедурата. Претендира направените по делото разноски. Ответникът - КЗК не взема становище по касационната жалба. Ответникът - кмета на община Елена не взема становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура, участващ в производството, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени наведените касационни основания и данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е образувано по преписка № КЗК-188/04.03.2013 г. във връзка с постъпила жалба, вх. № ВХР-330/15.02.2013 г. от страна на "Балканика Арт" ДЗЗД срещу Решение № РД 02.12-20/05.02.2013 г. на кмета на община Елена за прекратяване на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изработка и разпространение на информационни, маркетингови и рекламни материали, реклама в медиите, предоставяне на консултации, дейности по осигуряване на информиране, публичност и визуална идентификация по проект "Развитие на атрактивен регионален продукт - туристическа дестинация Елена - Лясковец - Златица", в частта по обособена позиция № 1 "Изработка и разпространяване на информационни маркетингови и рекламни материали, реклама в медиите, предоставяне на консултации", открита с Решение № РД 02.12-101/03.12.2012 г. на възложителя. За да стигне до извод за прекратяване на процедурата възложителят е приел, че всички оферти ( включително и на "Балканика Арт" ДЗЗД като участник по обособена позиция № 1) не отговарят на предварително обявените условия от възложителя. По отношение на този участник е прието по съществото на фактическите основания, че не е представил в изискуемата форма годишен финансов отчет ( ГФО) за 2011 г. и не е доказал трудов стаж на някои от лицата посочени в списъка с експертния състав, който ще бъде използван от участника при изпълнение на поръчката. С обжалваното понастоящем решение КЗК е възприела доводите и доразвила мотивите на възложителя за прекратяване на процедурата и като краен резултат е оставила жалбата без уважение, за което се е мотивирала. Изводите на КЗК са неправилни, тъй като не съответстват на действителното правно положение при извличане на правните последици от установените факти. Основния спор е правени и понастоящем е отново относно дали представените от този участник доказателства за технически и финансови възможности отговарят напълно на изискванията на възложителя. КЗК и възложителят са приели, че "Студио БЛЕНД" ООД е участникът в обединението, чрез който касаторът е доказвал съответствието си с критериите за икономически възможности. Неправилен е изводът на КЗК, че "с първоначално подадената оферта касаторът е представил счетоводен баланс за "Студио БЛЕНД " ООД за 2011 г., който е нечетлив и не може да се извлече необходимата и информация от него", както и неправилен е изводът, че не е представен счетоводен баланс за 2011 г., поради непредставяне в изискуемата му от възложителя форма. По преписката е видно, че в първоначално подадената оферта ДЗЗД "Балканика Арт" е представила "копие на ГФО на "Студио БЛЕНД " ООД за 2009-2011 г., с всички съставни части, които са подпечатани от "Студио БЛЕНД " ООД". Необоснован е извода на КЗК, че е представено "Копие на счетоводен баланс за 2011 г. на "Студио БЛЕНД " ООД, който е нечетлив и не е видна информацията." В Обявлението за обществена поръчка, Раздел III ("Юридическа, икономическа, финансова и техническа информация"), т. 2.2. Възложителят поставя изискването участниците да представят "1. Копие от годишен финансов отчет за 2009 г., 2010 г. и 2011 г., включващ счетоводен баланс и отчет за приходите и разходите за участниците, които не са публикували годишните си финансови отчети в Търговския регистър", като е уточнено, че "При участие на обединение, което не е юридическо лице (бел. ред. - ДЗЗД "Балканика Арт"), изискването за представяне на документите по т. 1 и т. 2 се отнася само за участниците, чрез които обединението доказва съответствието си с критериите за подбор и минималните изисквания, поставени от възложителя." На първото си заседание на 04.01.2013 г. комисията по процедурата констатира, че ГФО за "Студио БЛЕНД" ООД за 2011 г. е представен с всичките му съставни части (т. т. 25-29, стр. 20 от Протокол 1). Относно Счетоводния баланс (СБ) като съставна част на ГФО на "Студио БЛЕНД" ООД за 2011 г., е посочено, че същият "е подписан, неподпечатан от кандидата - не отговаря на изискванията на Възложителя." Този извод на подпомагащия орган, възприет от възложителя и потвърден от КЗК, е обективно неправилен - изискването, посочено в Раздел III т. 2.2. на Обявлението за обществена поръчка (повторено и в Указанията към участниците - раздел VII, б. "Б", т. 1.7., стр. 18) е участникът, да представи за лицата, чрез които ще доказва съответствие с икономическите и финансови изисквания на Възложителя "копие на ГФО'. Изискването на възложителя е да се представи именно КОПИЕ, а не "заверено от участника копие", както неправилно е възприела подпомагащата комисия. Съгласно Раздел VII, А, т. 7 от указанията към участниците, изискването за мокър печат на участника се отнася само когато за някой от посочените документи е определено, че може да се представят чрез "заверено от участника копие", каквото изискване не е поставено по отношение на ГФО. Придържайки се към критериите за участие, посочени от възложителя в Обявлението и Указанията към участниците, следва да се приеме, че още с първоначално представените документи "Балканика арт" ДЗЗД е удовлетворила изискването на Възложителя за представяне на ГФО в надлежна форма за "Студио БЛЕНД " ООД за 2011 г. Предвид горното е изцяло неправилен е изводът, че счетоводен баланс за 2011 г. за "Студио БЛЕНД " ООД не е представен, послужил за мотив на Възложителя за отстраняване на "Балканика арт" ДЗЗД от процедурата (чл. 69, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 56, ал. 1, т. 4 от ЗОП) - стр. 4 от Решението за прекратяване на процедурата. Основателно е възражението по жалбата, че липсата на печат на частен документ не може да бъде основание за отстраняване на участник в процедурата по обществена поръчка, тъй като за валидността и достоверността на частния писмен документ липсва изискване в закона да бъде подпечатан. При преглед на офертата на касатора се установява, че представеното копие от счетоводен баланс за "Студио БЛЕНД " ООД за 2011 г. действително с оглед минимизирания си изглед е трудно четливо, но при дължимите от комисията усилия може да бъде прочетен, но не е нечетлив като неправилно е прието от възложителя и КЗК. Следва да се има предвид, че в протокола си от 04.01.2013 г. комисията е установила по отношение на всеки участник кои документи трябва да се представят допълнително с печат и кои не се представени. По отношение на СБ за "Студио БЛЕНД" ООД за 2011 г. е посочено, че е представен, но не бил подпечатан от участника (стр. 20, Протокол 1), а не че е нечетлив. В Протокол 2 на комисията по подбора също няма констатации във връзка четливостта на документа. Такава констатация се прави за първи път от КЗК, която недопустимо и извън обхвата на законовите си правомощия подменя изводите на комисията по подбора и реално заменя мотивите на комисията за отстраняване на участника. От една страна, самата комисия по подбора, в противоречие с изискването за представяне на копие на ГФО приема, че участникът не отговаря на изискванията, защото не бил представил "заверено копие" на ГФО, с което реално поставя ново, допълнително и несъществуващо в обявлението за обществена поръчка изискване на Възложителя. От друга страна, КЗК, не само че не отбелязва това съществено нарушение на административно-производствените правила, но в допълнение допълва първоначално неправилния мотив за отстраняване с нов, също неправилен мотив за отстраняване на участника - че счетоводния баланс за 2011 г. бил "нечетлив". Неправилен и необоснован е изводът на КЗК по отношение втория мотив за отстраняване на жалбоподателя, а именно - недоказан трудов стаж на 3-ма от предложените експерти за изпълнение на поръчката -медийно планиране, режисура и оператор видеозаснемане. Критерий "трудов стаж" в документацията за участие и обявлението не е поставян. Съгласно Раздел III. 2.3. на Обявлението изискванията към посочените експерти е за минимална продължителност на професионален опит, а не трудов стаж, а именно: "3. Списък на техническите лица, ангажирани в изпълнението на конкретните услуги с приложени документи, доказващи образователно-квалификационна степен и професионален опит на лицата и декларации за разположение (Образец 4)". Неправилно и необосновано, комисията по процедурата и КЗК са стеснили обхвата на допустимите от Възложителя доказателства за установяване на професионален опит в съответните области. В Раздел VII. Б, т. 1.11 на Указанията към участниците (които повтарят критериите на Обявлението относно минималните изисквания по отношение на експертния екип) Възложителят е изброил примерно, а не изчерпателно документите, чрез които се доказват изискваните образователно-квалификационна степен и професионален опит:, ,... и други документи, по преценка на участника, доказващи професионалната му квалификация и/или правоспособност на лицето". Необосновано ( с оглед изискванията на възложителя и приложимото право) в решението си КЗК е приела, че единствено лица, работели по трудов договор в указания от Възложителя срок, могат да изпълняват технически обществената поръчка. Професионалният опит (какъвто се е изисквал от възложителя) е много по широко понятие от осигурителния стаж ( който може да се придобие както по трудов, така и граждански договор), така и от трудовия стаж, който се придобива само по трудов договор по смисъла на КТ. За тримата посочени експерти жалбоподателят е представил документи, отговарящи по форма и същество на изискванията на Възложителя, които изцяло доказват квалификацията и времето, през което експертите са реализирали професионалния си опит, който нито е било необходимо, нито се е изисквало от възложителя да удостоверят само с "трудова книжка". Предвид изложеното, отстраняването на касатора на посоченото основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и 3, съответно прекратяването на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП на процедурата е незаконосъобразно. Последвалото саниране на това нарушение с решението на КЗК ангажира като последица само на това основание отмяната му като неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания па чл. 209, т. 3 АПК. Произнасяйки се по същество настоящият състав следва да постанови и отмяна на решението на възложителя прекратяване на процедурата и да върне процедурата от етапа на последното законосъобразно действие - преценка за съответствие на офертата "Балканика Арт" ДЗЗД по обособена позиция № 1 с критериите за подбор, поставени от възложителя. С оглед изхода на делото и съобразно чл. 143, ал. 1 АПК на жалбоподателя се дължат реално направените по делото разноски- общо 5050 лева за адвокатски хонорар и държавна такса, които при липсата на възражение от ответника за прекомерност, следва да бъдат заплатени от бюджета на органа, издал отменения административен акт, а именно община Елена. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение,