Решение № 6453 от 17.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16388/2009 г.

Решение № 6453 от 17.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16388/2009 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по подадените две касационни жалби - от и. д. Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП, на когото със заповед № 676/7.08.09 г., издадена от изп. директор на НАП, е разпоредено да изпълнява длъжността директор на посочената дирекция до назначаване на титуляр, считано от 7.08.09 г., но не повече от 6 месеца и от "Денимекс" - ЕООД - гр. Панагюрище чрез процесуалния му представител адв. Иванов срещу решение № 1402 от 2.11.09 г. на Административен съд - гр. Пловдив, постановено по адм. д. № 850/08 г. В касационната жалба на и. д. Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП се твърди, че решението в обжалваната част е незаконосъобразно, като необосновано и постановено в нарушение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора, неправилно съдът е отменил РА № 945/19.02.08 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Пазарджик, потвърден с решение № 261/03.04.08 г. на Директора на Дирекция "ОУИ" - Пловдив, в частта му относно отказан данъчен кредит в общ размер 21 467.04 лв. и съответните лихви, по фактури, издадени от ЕТ "Рамбо - 90- Румео Месробович" и от ЕТ "АССА - Ростислав Грозданов". Според касатора, съдът е достигнал до неправилни правни изводи, които не се подкрепят от събраните по делото доказателства. Неправилно е преценил издаденият на ЕТ "Рамбо - 90- Румео Месробович" ДРА № 63/7.05.03 г. и е приел, че е доказано начисляването на данъка по процесните фактури, както и че е налице изискването на чл. 65, ал. 6 от ЗДДС (отм.). Вторият доставчик не е открит и от вещото лице по назначената ССЕ и счетоводството му не е проверено. Не е доказано начисляването на данъка и реалното осъществяване на доставките. Претендира се отмяна на решението в обжалваната част и постановяване на друго по същността на спора, с което да се отхвърли жалбата на "Денимекс" - ЕООД - гр. Панагюрище, като неоснователна, както и да се присъдят разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба - "Денимекс" - ЕООД - гр. Панагюрище чрез процесуалния си представител адв. Иванов оспорва същата по съображения, подробно изложени и в писмени бележки. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за частична основателност на касационната жалба. В касационната жалба на "Денимекс" - ЕООД се твърди незаконосъобразност на решението в частта му, в което е потвърден РА относно отказано право на приспадане на данъчен кредит по фактура № 867/29.12.02 г., издадена от ЕТ "Савина - М - Радослава Савова" поради необоснованост и неправилна преценка на доказателствата, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Излагат се доводи за допуснати нарушения в хода на ревизионното производство, както и за неправилно разпределение на доказателствената тежест между страните в процеса. Претендира се отмяна на решението в обжалваната част и постановяване друго по съществото на спора, с което да се уважи жалбата на "Денимекс" - ЕООД, както и присъждане на разноски. Ответникът по касационната жалба - Директор на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП - не изразява становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Първо отделение, след като прецени допустимостта на касационните жалби, както и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна на спора: Касационните жалби, като подадени в срок и от надлежни страни, са допустими. Предмет на съдебен контрол пред ПАС е бил РА № 945/19.02.08 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Пазарджик, потвърден с решение № 261/3.04.08 г. на Директора на дирекция "ОУИ" - Пловдив. Със същия не е признато право на приспадане на данъчен кредит на ревизираното дружество в размер на 27 026.04 лв. и са начислени лихви за забава в размер на 19 279.54 лв. по фактури издадени от трима доставчици - ЕТ "Рамбо - 90 - Румео Месробович", ЕТ "АССА - Ростислав Грозданов" и ЕТ "Савина - М - Радослава Савова" през различни данъчни периоди от 2002 г. и м. януари 2003 г., на основание чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.), поради непредставяне на изисканите доказателства, което е поставило в невъзможност органите по приходите да установят обективно всички факти и обстоятелства, свързани с начисляването на данъка и реалното осъществяване на доставките. По отношение на фактурата, издадена от ЕТ "Савина - М - Радослава Савова", данъчният кредит е отказан, поради недоказано начисляване на данъка по реда на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.), тъй като при извършена служебно проверка в информационните масиви на НАП е установено, че процесната фактура не е включена в дневниците за продажби от м. декември 2002 г. до м. декември 2003 г. I. По жалбата на "Денимекс" - ЕООД: Според настоящия съдебен състав на Върховния административен съд, Първо отделение, същата е неоснователна. Правилни са изводите на съда за това, че не са допуснати съществени процесуални нарушения в хода на ревизията. Вещото лице по назначената ССЕ се е свързало с назначения синдик Борис Любенов Борисов, но е установил, че счетоводните документи за 2002 г. не се намират при него. II. По жалбата на и. д. Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП: По отношение на доставките от ЕТ "Рамбо - 90 - Румео Месробович": Отказан е данъчен кредит в общ размер 458.40 лв. по 7 бр. фактури, издадени през м. януари, м. февруари, м. юни, м. ноември и м. декември 2002 г. с предмет авторемонтни услуги, подробно описани във фактурите. Според заключението на вещото лице по назначената ССЕ, още в хода на ревизията при насрещната проверка в информационния масив на ТД на НАП-Пловдив е установено, че процесните фактури са включени в дневниците за продажбите и в подадените справки - декларации за съответните данъчни периоди, че издателят им е регистрирано по ЗДДС лице. В ДРА № 63 от 07.05.03 г., издаден на доставчика и обхващащ процесните периоди от време, данъчният орган е констатирал, че основната дейност на ЕТ са авторемонтни услуги в обект "Автосервиз", находящ се на ул. "Дилянка" № 35 в гр. Пловдив и транспортни услуги, осъществявани с товарен автомобил 20т. Фирмата води редовно счетоводство и двустранно записване на стопанските операции. В частта, касаеща начисляването на данъка по издадените фактури, декларираното от ДЗЛ в подадените СД съвпада с установеното при ревизията. Приобщени са всички счетоводни документи, изискани при ревизията, в т. ч. сметки 302 "Материали" и 304 "Стоки", в които фигурират и авточасти, оборотна ведомост за 2002 г., дневници за покупки и дневници за продажби, от които може да се установи стоковият поток. В ДРА е констатирано, че по доставките, по които ЕТ е изпълнител, издава фактури и касови бележки и приходите от продажбите на стоки и услуги са правилно отчетени. Правилно е прието в решението, че с оглед констатациите в ДРА и констатациите на вещото лице, вкл. тези, направени при проверката в неговото счетоводство, може да се направи извод за реално осъществяване на услугите, доказано разплащане, наличие на кадрова обезпеченост и наличие на необходимите материали. Според настоящия съдебен състав обаче, съдът неправилно се е позовал на разпоредбата на чл. 65, ал. 7 от ЗДДС (отм.) (Нова - ДВ, бр. 109 от 2001 г., изм., бр. 45 от 2002 г., в сила от 1.01.2002 г.) В случай че основанията за отказ на данъчен кредит по чл. 65, ал. 4, т. 4 отпаднат в тримесечен срок от връчването на ревизионния акт, правото на данъчен кредит се възстановява. Процесният ДРА е връчен на 19.02.08 г., а ДРА на "Рамбо - 90- Румео Месробович" е представен по делото на 30.06.08 г., т. е. след изтичането на 3-месечният срок. III. По доставките от ЕТ "АССА - Ростислав Грозданов": Касационната жалба е основателна. Неправилно съдът е приел, че на този доставчик няма редовно връчено искане за представяне на доказателства, поради което неправилно органите по приходите са се позовали на разпоредбата на чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.). Според представеното по делото на л. 626 удостоверение от 09.06.09 г., издадено от СГС по ф. д. № 26074/92 г., ЕТ "АССА - Ростислав Грозданов" е със седалище в гр. София и адрес на управление: бул. "Гоце Делчев", бл. 102, ет. 5, ап. 73, който е и посоченият адрес за кореспонденция. Искането за представяне на документи и писмени обяснения - № 10-23-00-13-347 от 21.08.07 г. е изпратено на посочения адрес с препоръчано писмо с обратна разписка (л. 149), но не е получено. Направена е справка в база Есграон за лицето Ростислав Стойов Грозданов с посочен № на л. к. и ЕГН. Според данните от същата, считано от 14.06.06 г., лицето живее на адрес: гр. София, ж. к. "Гоце Делчев" № 233, ет. 14, ап. 65 (л. 137). Искането е изпратено на този адрес и е получено на 24.08.07 г. от лице, по отношение на което графологичната експертиза установява, че не е Ростислав Стойов Грозданов, тъй като подписът не е негов. Макар да няма посочен номер на пълномощно, няма пречка писмото да е получено от пълномощник или чл. на семейството на Грозданов, съгласно чл. 30, ал. 3 във вр. с чл. 29, ал. 7 от ДОПК. Следователно, органите по приходите са положили максимални усилия за връчването на искането. То е удостоверено от пощенския служител и е прието за редовно връчено. Освен това, лицето Ростислав Стойов Грозданов се е явило лично в открито с. з., проведено на 5.12.08 г. в качеството си на свидетел. Заявил е, че е призован с призовка и я е получил. Видно от списъка на призованите лица, същата е изпратена на адрес: гр. София, ж. к. "Гоце Делчев" № 233, ет. 14, ап. 65. Независимо от това, същият не е заявил къде и как е водено счетоводството му през процесните периоди от време, дали се намира при него или при правоприемника на ЕТ и къде може да бъде проверено от вещото лице по назначената ССЕ. Вещото лице е посетило адреса на "Метал инженеринг - 07" - ЕООД в гр. София, на бул. Сливница № 172, доколкото по делото е установено, че предприятието на ЕТ е прехвърлено на това дружество, но е установило, че на този адрес няма такава фирма, а клон на БТК. При това положение, след като вещото лице не е проверило счетоводството на доставчика, не може да се приеме, че е доказано начисляването на данъка по процесните фактури и реалността на извършените доставки. Последващата реализация на стоката от страна на жалбоподателя и посочването на обектите, където горивото се съхранява, не е достатъчно, за да докаже обстоятелството, че ЕТ "АССА - Ростислав Грозданов" е разполагал с това гориво, за да го достави, нито пък факта на доставката му от този доставчик до посочените бази и начинът, по който тя е осъществена. Връчването на искането по чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.) не е самоцелно. Смисълът е чрез представените документи да се установи начисляването на данъка (само по една фактура - от м. януари 2003 г. ДДС е внесен по ДДС-сметката на доставчика), но по отношение на останалите начисляването на данъка в счетоводството на доставчика не е установено, както и реалността на доставките. Дори и да е налице допуснато процесуално нарушение при извършването на ревизията, съдът като съд по същество, не може да върне преписката на компетентния орган, поради забраната на чл. 160, ал. 4 от ДОПК. Доколкото, жалбоподателят претендира право на признаване на данъчен кредит, той следва да докаже наличието на законовите предпоставки за признаването му. С оглед на изложеното, обжалваното решение на АС-Пловдив в посочената част, като постановено в нарушение на материалния закон, следва да се отмени и вместо него да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на "Денимекс" - ЕООД - гр. Панагюрище срещу тази част от РА. При този изход на делото за първоинстанционното производство на жалбоподателя следва да се присъдят разноски, съответни на уважената част от жалбата, които са в размер на 26.12 лв. За касационното производство такива не се дължат. На ответника за първоинстанционното производство също следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение съобразно отхвърлената част от жалбата, което се определя според разпоредбата на чл. 8 във вр. с чл. 7, ал. 2, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.04 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения в размер на 981.35 лв. С оглед разпоредбата на чл. 161, ал. 1 от ДОПК, която не предвижда присъждане на юрисконсултско възнаграждение на администрацията за всяка съдебна инстанция, за настоящото касационно производство такова не следва да се присъжда. Водим от горното, Върховният административен съд, Първо отделение