Решение № 4065 от 30.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1579/2021 г.

Решение № 4065 от 30.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1579/2021 г., II о., докладчик председателят Захаринка Тодорова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административно процесуалния кодекс (АПК), Образувано е по касационна жалба на Т. Ш. от гр. Плевен, подадена чрез процесуалния й представител адв. С., срещу решение № 767 от 30.11.2020 г., постановено по адм. дело № 1025/2019 г. на Административен съд – гр. Плевен, с което е отхвърлена жалбата й срещу Заповед № РД – 12 - 351 от 21.08.2019 г. на Заместник - Кмета на община Плевен, издадена на основание чл. 225а, ал. 1 ЗУТ, с нареждане да бъде премахнат незаконния по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 1 и 3 ЗУТ строеж: "Изградени плътни странични стени и монтирана метална решетка, върху която е монтиран покрив от плоскости", намиращ се на адрес гр. Плевен, [улица], извършен от жалбоподателката без строителни книжа и разрешение за строеж, като жалбоподателката е осъдена да заплати разноските по делото. В касационната жалба се твърди неправилност на оспореното решение, като необосновано и постановено в противоречие с материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Сочи се неправилност на извода, че в случая се касае за строеж по § 5, т. 38, като се посочва и, че (включително от приетата СТЕ) е установено, че извършеното не представлява и не отговаря на понятието реконструкция по § 5, т. 44 ДР на ЗУТ. Жалбоподателката счита, че е извършен текущ ремонт на терасата по чл. 151, т. 1 и т. 6 ЗУТ за обезопасяване, за които действия не се изисква разрешение за строеж. Твърди и неправилност на извода на съда за липса на допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, като посочва такива - несъответствие на визираното в заповедта правно основание – чл. 225, ал. 1 и 3 ЗУТ, с посочените фактически такива, а именно извършен строеж без строителни книжа. Иска оспореното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отменя заповедта. Претендира разноски. Ответникът - Заместник кмет на община Плевен, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че оспореното решение е правилно, а касационната жалба е неоснователна. Върховният административен съд, в настоящия състав при Второ отделение, за да се произнесе, съобрази следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна – адресат на решението, за която същото е неблагоприятно и е насочена срещу съдебен акт, подлежащ на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. За да постанови оспореното решение, АС – гр. Плевен е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в рамките на предоставените му правомощия и без допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. Посочил е, че доколкото в констативния акт е отразено, че строежът е незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, неточното цифрово посочване на правното основание в заповедта – чл. 225, ал. 2, т. 1 и 3 ЗУТ, е несъществено нарушение, като адресатът е разбрал на какво основание строежът е приет за незаконен. Приел е и, че оспорената заповед е издадена в съответствие с материалния закон, като безспорно е установен незаконен строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР на ЗУТ и е без значение за незаконността на строежа, дали се касае за реконструкция или за основен ремонт, съответно по § 5, т. 44 и т. 42 ДР на ЗУТ. Като извод обаче, съдът е приел, че в случая е извършен строеж под формата на основен ремонт, а не реконструкция, позовавайки се на СТЕ и изслушване в с. з. на вещите лица. Посочил е в тази връзка, че се касае за строеж, за който е установено, че е извършен без строителни книжа, т. е., налице е хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. Приел е и, че неточното определяне на категорията на строежа в заповедта – четвърта, (от доказателствата е установена пета такава), също не е съществено нарушение. Освен това, предвид годината на извършване на строежа – 2018 г., по отношение на него не са приложими § 16, ал. 1 ДР на ЗУТ и § 127, ал. 1 ПЗР на ЗИД на ЗУТ, поради и което същият не е търпим. По тези съображения е приел оспорената заповед за законосъобразна и е отхвърлил оспорването. Решението е неправилно, като постановено в противоречие със закона. Видно от оспорената заповед, на правно основание чл. 225, ал. 2, т. 1 и 3 от ЗУТ, е наредено премахването на незаконен строеж. Посочените разпоредби се отнасят до премахване на незаконен строеж, изграден в противоречие с действащия подробен устройствен план, или при съществени отклонения от одобрените инвестиционни проекти. Като фактическо основание за издаване на заповедта е посочено, че е налице установен строеж, без строителни книжа – одобрени инвестиционни проекти и разрешение за строеж. В констативния акт, на който се е позовал първоинстанционният съд, действително в текстовата част е прието наличието на незаконен строеж, пета категория "монтирана метална решетка на южна тераса, както и изградени плътни стени върху които е монтиран покрив от дървени плоскости", а като установено нарушение е посочено такова по чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. От окомерната скица на разположението в план и височина на строежа, дадена в констативния акт е видно, че е използвано копие от одобрения инвестиционен проект на сградата, към която е жилището и балкона, като от тази "скица" върху проекта се установява, че по проекта на сградата, построена 2015 г., на спорния балкон или тераса е предвидено като покрив – слънцезащитно покритие от армирано стъкло и охранителна решетка от метални профили. От същия проект на сградата е видно и, че е предвидена и плътна ограда към съседен имот от балкона и съществуващ парапет на самия балкон. Т. е. и от констативния акт, и от представените проекти на сградата се установява, че е налице предвидено покривно покритие над спорния балкон или тераса с посочени размери, както и парапет на балкона, като може да се направи извод, че същият е издигнат над предвиденото по проекта ниво. Във връзка с така очертаното съдържание на констативния акт – текстова и графична част на същия, също е налице противоречие, тъй като в текстовата му част е прието наличието на строеж без строителни книжа, а от графичната част се установява, че част от изпълнените СМР – стени, метална решетка и покривно покритие над терасата или балкона, са предвидени по проекта на сградата. Настоящият състав намира, че именно това установено противоречие между текстовата и графичната част на констативния акт, е довело и до издадената от административния орган заповед, която съдържа същото противоречие между посочените фактически основания за издаването й – строеж без строителни книжа и посоченото правно такова – строеж в противоречие с ПУП и при отклонение от одобрените строителни книжа. Във връзка с изложеното и с оглед посоченото правно основание по чл. 225, ал. 2, т. 1 и 3 ЗУТ, заповедта не съответства на приетите фактически основания за издаването й - че е налице извършен строеж без одобрени строителни книжа. Установеното нарушение, а именно несъответствие на правните и фактическите основания, е достатъчно основание за отмяната на същата като незаконосъобразна, постановена в противоречие със закона и при допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. Изводът на АС – гр. Плевен в обратния смисъл е незаконосъобразен. Действително, съгласно ТР № 16 от 31.03.1975 г. на ОСГК, мотивите на административния акт могат да се съдържат и в административната преписка, но в случая и самият констативен акт, на който се е позовал съдът, съдържа противоречия досежно приетото в неговата текстова част и отразеното в графичната му част и не може да се направи еднозначен извод за безспорно прието, че се касае за нарушение по чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. Поради това, с допуснатите несъответствия, е нарушено и правото на защита на засегнатото лице - от заповедта и от констативния акт не става еднозначно ясно на какво основание строежът е приет за незаконен – дали като извършен въобще без строителни книжа, или поради извършването му в отклонение от съществуващите строителни книжа, каквито индикации има /предвиждане в проектите на сградата и на покривно покритие над тераса-балкон, но изпълнено с различни материали/ и какви точно са те, или поради противоречие с действащия ПУП, за което правно основание въобще не са посочени фактически установявания за такова противоречие. Това е нарушило правото на защита и възможността да бъда разбрано, както от констативния акт, така и от оспорената заповед, т. е. налице е неяснота във волята на административния орган и точно на какво основание строежът е приет за незаконен. Допуснатите съществени нарушения на административнопроизводствените правила, са самостоятелни основания за отмяна на оспорената пред първата инстанция заповед. От материално-правна страна строежът, извън параметрите на разрешено строителство /в случая е налице проект на сградата с предвидено покритие на балкона – тераса и плътен парапет/, би бил незаконен като неразрешен /без одобрени строителни книжа/ - на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, но само ако отклоненията от разрешението и одобрените проекти са съществени - арг. чл. 225, ал. 2, т. 3 ЗУТ, по смисъла на чл. 154, ал. 1, т. 1 - 4 ЗУТ, т. е. изпълненото на място въобще не съответства на разрешеното. В случая, ако се приеме, че административният орган е имал предвид, че е налице незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, изпълнен в толкова съществено отклонение от одобрените проекти на сградата в частта за терасата-балкон, че да не съответства въобще на разрешеното, то тези фактически основания не са установени и не е посочено кои и в какво се изразяват тези съществени отклонения /В този смисъл решение № 10888 от 23.09.2009 г. на ВАС по адм. д. № 5437/2009 г., II о.; решение № 8121 от 31.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14339/2018 г., II о./. Освен това посочените като фактически основания за издаване на заповедта, а именно липса на строителни книжа се опровергава и от представените доказателства, включително окомерната скица от констативния акт, направена върху проект на сградата, от която е видно, че за терасата – балкон е предвидено и покривно покритие и странични плътни парапети и метална решетка, като факта, че в случая същите са изпълнени със задигане /надзиждане на парапетите/, а покритието е направено от материал, различен от предвидения по проекта на сградата, могат да наведат наистина на основанието строеж, извършен в отклонение от проектите, но не и на такъв, извършен без строителни книжа. Освен това, както бе посочено, за да е незаконен в тази хипотеза, следва административният орган да установи дали отклонението от проектите е съществено, каквито установявания в случая липсват. По изложените съображения, оспорената пред първата инстанция заповед е незаконосъобразна, издадена в противоречие със закона и поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Като е достигнал до обратен извод, за законосъобразност на процесната заповед, АС – гр. Плевен е постановил оспореното решение в противоречие със закона, поради което то следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което да се отмени административния акт. Предвид изхода на спора, е основателна претенцията на касатора за присъждане на разноски за производството пред ВАС, своевременно претендирани с касационната жалба, доказани като заплатени в размера от 270 лв. (по пълномощно на адв. С. и ДТ). Разноски за първоинстанционното производство не са претендирани, затова и не се присъждат. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Второ отделение,