Решение № 5186 от 8.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9387/2018 г.

Решение № 5186 от 8.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9387/2018 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с пар. 149, ал. 1 от Преходните и заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на АПК (обн. ДВ бр. 77/2018 г.).

Образувано е по касационна жалба на Община Смолян срещу решение № 4076 от 15.06.2018 г. постановено по адм. дело № 1228 по описа за 2018 г. на Административен съд – София - град (АССГ).

Касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител, навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Намира за неправилен извода на съда, че чрез показател "Организация на персонала" възложителят Община Смолян е заложил показател за оценка, който е свързан с описание на организацията на работа в нарушение на чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). Излага, че по силата на чл. 70, ал. 4 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) предложената организация на работа на екипа на участника може да бъде показател за оценка. Твърди, че при показател "Организация на персонала" в методиката за оценка възложителят е предвидил стъпки за оценяване в зависимост от съдържащите се в предложението надграждащи елементи, като оценяването е обусловено от това дали надграждащите обстоятелства са посочени от участниците, а не колко подробно и всеобхватно са разработени. Излага подробни съображения за законосъобразност на методиката за оценка в частност по показател "Организация на персонала" като се позовава на разпоредбите на чл. 70, ал. 2, т. 3, ал. 4, т. 2, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП. Твърди, че не е налице нередност поради липса на финансово отражение. Счита, че издаденият от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" административен акт не съдържа фактически основания за издаването му и е немотивиран, включително в частта относно размера на определената финансова корекция. Излага, че посоченото в акта нарушение не е детайлно конкретизирано. Сочи, че в административния акт липсват мотиви за избрания метод за определяне на размера на финансовата корекция, не е посочена сумата в лева, равняваща се на 10 % от подлежащите на верифициране суми по договор № BG05 SFOP001-4. 001-0025-C02 от 24.02.2016 г. и не е посочен общият размер на подлежащите на верифициране разходи по договора. Решението за определяне на финансова корекция не съдържа обсъждане на възраженията на Община Смолян в нарушение на чл. 72, ал. 3 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Предвид изложеното прави искане оспореното решение да бъде отменено и вместо него бъде постановено решение по същество на спора, с което да бъде отменено решение № ФК-2018-106 от 12.01.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Добро управление" (ОП "ДУ"), евентуално да бъде намален размера на определената със същото финансова корекция. Претендира присъждане на направените разноски, включително за юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът – Директорът на дирекция "Добро управление" и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" при Министерски съвет изразява становище за неоснователност на касационната жалба и счита, че решението на АССГ следва да бъде потвърдено по съображения изложени в представен по делото писмен отговор. Претендира разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

С решение № 4076 от 15.06.2018 г. постановено по адм. дело № 1228 по описа за 2018 г. на АССГ съдът е отхвърлил жалбата на Община Смолян против решение № ФК-2018-2016 от 12.01.2018 г., издадено от директора на дирекция "Добро управление" и ръководител на УО на ОП "ДУ" при Министерски съвет.

За да постанови решението си, съдът е изложил, че Община Смолян е получател на безвъзмездна финансова помощ по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG05 SFOP001-4. 001-0025-C02 от 24.02.2016 г. по проект с наименование "Посоката е ОИЦ - Смолян, възможностите много" по Оперативна програма "Добро управление" при Администрацията на Министерски съвет. Изложил е, че при извършен последващ контрол за законосъобразност са констатирани нарушения при провеждането на обществена поръчка с предмет "Комплексно почистване на административната сграда на Община Смолян, сградата на Стоматологична поликлиника и Областен информационен център - Смолян", за които констатации получателят на помощта е уведомен с писмо № BG05 SFOP001-4. 001-0025-С02-М036, изпратено на 08.12.2017 г. посредством информационната система ИСУН. Община Смолян възразила срещу констатациите по реда на чл. 73, ал. 2, пр. второ от ЗУСЕСИФ с писмо № BG05 SFOP001 - 4. 001 -0025-С02-М040 от 22.12.2017 г. посредством ИСУН. Констатациите на УО се изразяват в това, че одобрената от възложителя Община Смолян методика за оценка противоречи на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, тъй като оценката по показател КП "Организация на персонала" се основава на описание на дейностите, предлагането на организация, представянето на метод/подход на работа, които представляват начин за презентиране на предложението, поради което и по-подробното изложение не следва да е основание за по-висока оценка. Изложил е, че възложителят е предвидил техническото предложение да надгражда минималните изисквания на възложителя, в случай че за всяка от дейностите е показано разпределението между членовете на екипа (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача, и са предложени мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа, като и двете надграждащи обстоятелства се включват в минимално заложените изисквания от възложителя, а именно участникът да предложи организация на работата на екипа от ключови експерти, да посочи как се разпределят отговорностите и дейностите между тях, начини за осъществяване на комуникацията с възложителя, координация и съгласуване на дейностите и други организационни аспекти, необходими за качествено и срочно изпълнение на възложената услуга. АССГ е посочил, че УО определил нарушението като относимо към точка 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение № 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г.

При така установеното от фактическа страна АССГ е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Обсъдил е разпоредбите на чл. 1, § 1 и § 2 на Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95/), чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета и посочената там дефиниция за "нередност" и е приел, че в случая са налице всички елементи на фактическия състав на нередността. Изложил е, че одобрената от възложителя методика за оценка, в частта по показател "Организация на персонала", противоречи на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, който забранява пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите да се използва като показател за оценка на офертите. Приел е, че съгласно скалата за оценка е предвидено, че техническото предложение ще надгражда минималните изисквания на възложителя, в случай че за всяка от дейностите е показано разпределението между членовете на екипа (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача, и са предложени мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа. Посочил е, че и двете надграждащи обстоятелства са включени в минимално заложените изисквания от възложителя, а именно участникът да предложи организация на работата на екипа от ключови експерти, да посочи как се разпределят отговорностите и дейностите между тях, начини за осъществяване на комуникацията с възложителя, координация и съгласуване на дейностите и други организационни аспекти, които са необходими за качествено и срочно изпълнение на възложената услуга. АССГ е изложил, че в методиката за оценка по показател "Организация на персонала" е предвидено пълните оферти да се оценяват с максимален брой точки, а тези които отговарят на част от изискванията на възложителя - с по-малък брой точки. В тази връзка е заключил, че показателят не оценява качеството на изпълнението, какъвто е видът на избрания критерий за оценка на офертите "оптимално съотношение качество/цена". Изложил е, че с утвърждаването на незаконосъобразна методика за оценка необосновано се ограничава свободния достъп на икономическите оператори до участие в процедурата по ЗОП. Посочил е, че установеното нарушение има финансово отражение, тъй като е налице необосновано ограничаване на конкуренцията в обществената поръчка, в която е можело да участват други икономически оператори, които да представят оферти с по - ниска стойност за изпълнение на поръчката. АССГ е приел, че в случая вредата е евентуална, тъй като поставените неправомерни критерии за възлагане са довели до разубеждаващ ефект в потенциалните участници и размерът на финансовото отражение обективно не може да се определи, тъй като няма как да се прогнозира каква би била най-добрата предложена оферта от потенциален кандидат по процедурата по ЗОП, който би участвал в същата, ако изискванията бяха законосъобразно определени. По отношение на размера на финансовата корекция съдът е приел, че УО е взел предвид броя на постъпилите предложения и стойността на обществената поръчка, поради което правилно и в съответствие с целта на закона е определил размера (процентния показател) на финансовата корекция, прилагайки пропорционалния метод, доколкото не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението.

Решението е правилно.

Настоящата инстанция споделя извода на АССГ досежно допуснато от Община Смолян нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. Цитираната разпоредба предвижда възможност възложителите да изискват представяне на планове, графици и други документи, свързани с организацията на изпълнение на дейностите, доколкото представят изпълнението в съответствие с офертата на участника и изискванията на възложителя, но при спазване на императивната забрана пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите да се използва като показател за оценка на офертите. В настоящия случай възложителят Община Смолян е нарушил тази забрана при определяне на начина на оценка на предложенията на участниците по показател КП "Организация на персонала". Съгласно утвърдената методика за оценка възложителят е предвидил точките по показателя да се присъждат въз основа на петстепенна скала за оценяване, както следва – 20, 40, 60, 80 и максимални 100 точки. Предвидено е минимален брой от 20 точки да се присъждат на участник, който изпълнява минималните изисквания на възложителя, а именно: участникът да е предложил организация на работата на екипа, посочил е как се разпределят отговорностите и дейностите между тях, методите за осъществяване на комуникацията с възложителя, координация и съгласуване на дейностите и други организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на възложената услуга; участникът е представил описание на дейностите и индикативен план-график за изпълнение на поръчката, в който са посочени сроковете за действие. За присъждане на 40, 60, 80 или 100 точки освен покриване на минималните изисквания е предвидено предложението на участника да надгражда минималните изисквания като за всяка следваща част от скалата са посочени "надграждащите" предложението компоненти. Така например възложителят е посочил, че ще присъди 40 точки на предложение на участника, в което:

• За всяка от дейностите е показано разпределението между членовете на екипа (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача (за целите на настоящия показател под "задача" се разбира обособена част от изпълнението, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен член от екипа и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т. е. има ясно дефинирани начало и край и измерими резултати);

• За всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение (видовете техника, инструменти, препарати и др.) и дейности за реакция при отказ или инцидент с техническо оборудване, включително план за действие по заместване и ремонт на оборудването;

• Предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа, с които да се гарантира качествено изпълнение на поръчката.

• Посочени са и други дейности, извън посочените в изискванията на Възложителя, които са детайлно описани като съдържание и е обосновано, че тяхното включване ще доведе до повишаване качеството на изпълнение на поръчката.

Видно е, че като част от минималните изисквания към техническото предложение възложителят е предвидил участникът да е предложил организация на работата на екипа и да е посочил е как се разпределят отговорностите и дейностите между тях. Същевременно като надграждащо обстоятелство, обуславящо поставяне на по-висока оценка по този показател, възложителят е предвидил в техническото предложение за всяка от дейностите да е показано разпределението между членовете на екипа (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача като обособена част на изпълнението, и да са предложени мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа, с които да се гарантира качествено изпълнение на поръчката. От така заложената скала за оценяване се установява, че съгласно утвърдената методика ще бъде оценявано с по-голям брой точки предложение на участник, в което организацията на работа на екипа е разписана по-подробно и детайлно (на ниво отделна задача) в сравнение с описанието на организацията на работа според минималните изисквания, съгласно които участникът следва да посочи разпределението на отговорностите и дейностите между екипа, методите за осъществяване на комуникацията с възложителя, координация и съгласуване на дейностите и други организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на възложената услуга. Това показва, че по същество и в двата случая става дума за описание на организация на работния процес на екипа по изпълнение на услугата (разпределение на дейностите и отговорностите, взаимодействие между екипа и др.), като единствената разлика е, че по-голям брой точки ще бъдат присъдени за по-подробно и детайлно описание на работния процес, а именно – описание на отделните задачи на всеки член от екипа. От така разписаната методика за оценка по този показател се установява, че помощният орган на възложителя ще оценява предложенията на кандидатите именно с оглед пълнотата и начина на представяне на информацията относно организацията на изпълнението на дейностите в нарушение на забраната на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП.

Неоснователни са твърденията на касатора досежно разпоредбите на чл. чл. 70, ал. 2, т. 3, ал. 4, т. 2, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП, доколкото с процесния административен акт не се твърди нарушение на някоя от цитираните разпоредби. Безспорно е, че по силата на чл. 70, ал. 4, т. 2 от ЗОП възложителят има право да включи в показателя за оценка организацията на персонала, което в случая Община Смолян е сторил. Оперативната самостоятелност при определяне на показателите за оценка обаче не го освобождава от забраната на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП за оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите.

Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че допуснатото от Община Смолян нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП представлява нередност, относима към т. 9 от Приложение № 1 от Наредбата – "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие".

Неоснователно е възражението на касатора за липсата на финансово отражение на нарушението като елемент от фактическия състав на нередността. Видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. 3 а случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 10 от ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложението на чл. 2, ал. 1 от Наредбата, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението по чл. 2, ал. 1 от Наредбата нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици.

Правилно АССГ е приел за законосъобразен направения от УО извод, че финансовата корекция следва да бъде определена чрез използването на пропорционалния метод, като твърденията на касатора за липса на мотиви на акта в тази част са неоснователни. Правилно УО е приел, че поради спецификата на нарушението, довело до разубеждаващ ефект у потенциалните участници за участие в процедурата, не може да се определи точен размер на загуба на публични средства, тъй като е невъзможно да се предположи с точност колко и кои икономически оператори не са участвали в обществена поръчка, както и каква би била стойността на договора за изпълнение, в случай че спечелилият участник беше друг.

Неоснователно е и твърдението на касатора за незаконосъобразност на оспорения пред АССГ административен акт поради непосочване на сумата в лева, представляваща 10 % от общо подлежащите на верифициране разходи по договора, както и непосочване на общо подлежащите на верифициране разходи. Видно от чл. 6, ал. 1 и ал. 2 от Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG05 SFOP001-4. 001-0025-CO1 от 24.02.2016 г. общата стойност на проекта е в размер на 315 000, 00 лв., а максималният размер на предоставената на Община Смолян безвъзмездна финансова помощ е равен на размера на верифицираните разходи по проекта, но не повече от посочения размер. Съгласно т. 6 от приложеното към договора проектно предложение (формуляр за кандидатстване) не е предвидено национално съфинансиране и собствен принос на получателя на помощта, а съотношението на безвъзмездната финансова помощ към общо допустимите разходи е 100 %. Поради това, макар и размерът на финансовата корекция да не е посочен в процесния административен акт като точна сума, при така наличните данни същият може лесно да бъде изчислен, поради което правото на защита на адресата не е нарушено. Непосочването на общия размер на допустимите разходи по договора също не води до незаконосъобразност на акта, доколкото отново е лесно установим предвид съдържащите се в договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и приложенията към него данни.

Предвид изложените по-горе съображения, като е приел оспорения административен акт за законосъобразен и е отхвърлил жалбата срещу него АССГ е постановил правилно съдебно решение, което следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора направеното искане от пълномощника на ответника по касация за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение е основателно. Дирекция "Добро управление" като ръководител на УО по ОП "ДУ" е част от специализираната администрация на Министерския съвет на Република България съгласно чл. 77 а, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на Министерския съвет и на неговата администрация. Поради това в полза на Министерския съвет следва да бъдат присъдени разноски в размер на 150, 00 лв., на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, вр. с чл. 144 от АПК, чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 и чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,