Решение № 8698 от 18.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6644/2012 г.

Решение № 8698 от 18.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6644/2012 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК, във вр. с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба, подадена от "Бултехномед" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. Пловдив, ул. "Богомил" № 26, представлявано от управителя Янко Бизов, чрез процесуалния му представител адв. Мургова, против решение № 400 от 10.04.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), постановено по преписка № КЗК-222/2012 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството против решение № РД-17-113 от 24.02.2012 г., на заместник-министъра на здравеопазването, постановено в качеството му на възложител, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП, с предмет: "Доставка на системи за централна стерилизация по проекти, част от СРИП на МЗ" по две обособени позиции - позиция № 1 "Доставка на системи за централна стерилизация в МБАЛ "Д-р Стамен Илиев" гр. Монтана" и позиция № 2 "Доставка на системи за централна стерилизация в МБАЛ "Русе" АД гр. Русе". В жалбата са развити доводи за неправилност на решението на КЗК, поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Оспорват се изводите на КЗК, че въведените от възложителя минимални изисквания за икономически и финансови възможности - общ оборот и оборот от доставка на медицинска апаратура, предмет на поръчката, както и въведените изисквания относно документи за доказване на техническите възможности не са дискриминационни, необосновано ограничаващи участието и не нарушават нормата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Твърди се, че въведените изисквания нарушават нормата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Също така изискуемите документи относно техническите възможности не са сред изброените в чл. 51, ал. 1 от ЗОП, съответно не могат да бъдат задължителни. Иска се отмяна на оспореното решение като неправилно и съдът да се произнесе по същество като отмени и решението на възложителя. Ответната КЗК не взема становище по касационната жалба. Ответникът - заместник-министърът на здравеопазването, чрез пълномощника си адв. Сачанска, в писмен отговор и в с. з. по същество, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура, участващ в производството, дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Сочи, че са правилни изводите на КЗК, че с оспореното пред нея решение за откриване на процедурата за възлагане не са допуснати нарушения на чл. 25, ал. 5 и на чл. 56, ал. 3 от ЗОП. Възможността възложителят да изисква от кандидатите и участниците информация за общия им оборот и за оборота на стоките и услугите, които са предмет на поръчката, за последните три години, с оглед доказване на тяхното икономическо и финансово състояние, е предвидена в чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Съгласно ал. 3 на нормата, в приложимата редакция от ДВ, бр. 37 от 2006 г., поставените изисквания за икономическо и финансово състояние трябва да бъдат съобразени със стойността и обекта на обществената поръчка. С оглед конкретния предмет, включващ изпълнението на пет вида дейности и с прогнозната стойност по всяка позиция поотделно, обосновано въз основа на направените изчисления, Комисията е приела, че изискването относно стойността на общия оборот е допустимо. То е съобразено със стойността на поръчката и не нарушава изискването на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Неоснователно е и възражението относно предвидените в раздел III. 2.3."Технически възможности" изисквания, включващи представяне на съответните документи за всяко от лицата, участващи в състава на участник-обединение, което не е юридическо лице. Следва да се отбележи, че обединението е дружество по ЗЗД, което не е самостоятелен правен субект. От това следва, че в правоотношенията с възложителя участват отделните съдружници - юридически лица, а не самото дружество. Поради това задължително в офертата за участие следва да бъдат представи всички необходими документи по чл. 56, ал. 1 от ЗОП за всеки един от съдружниците, каквото е изискването на чл. 56, ал. 3 от ЗОП. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата, приема за установено следното: Жалбата е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от настоящия касатор против цитираното решение на възложителя, за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с посочения предмет. В жалбата са оспорени въведените изисквания за икономическо и финансово състояние на участниците - общ оборот и оборот от доставки на сходна апаратура, като противоречащи на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Оспорено е и изискването по т. 3 и 4 от раздел III. 2.3. на обявлението за представяне на разрешение за търговия на едро с медицински изделия по смисъла на Закона за медицинските изделия (ЗМИ) и оторизационно писмо, издадено от производителя на предлаганата апаратура, ако участникът не е производител, с което е оторизиран да извършва доставка на предлаганата техника, съответно да извършва сервизно обслужване. От приложените писмени доказателства, КЗК е приела за установено, че процедурата е открита с оспореното решение на възложителя като с него са одобрени обявлението и конкурсната документация. Процедурата е с подробно описаните две обособени позиции, като е предвидена възможност за участие по една или и по двете позиции. В раздел II. 2.1 на обявлението е посочена прогнозната стойност по двете позиции общо от 4 500 000 лева, като 3 000 000 лв. е доставката по двете позиции. Пълното следгаранционно обслужване е до 10 % от цената или сумата от 300 000 лв., а опцията за удължаване на срока за пълното следгаранционно обслужване с още 4 години също е до 10 % или нови 1 200 000 лв. Дейностите по оторизиран сервиз и следгаранционно обслужване изрично са описани като част от предмета на поръчката - раздел II. 2.2. Срокът на поръчката е общо 50 месеца. В раздел III. 2.2. от обявлението - "Икономически и финансови възможности" като минимални изисквания са въведени оспорените условия - за последните три счетоводно приключени години участникът да е реализирал общ оборот не по-малко от 4,5 (четири милиона и петстотин хиляди лева) и да е реализирал оборот от доставки на медицинска апаратура, предмет на поръчката, не по-малко от 1,5 (милион и петстотин хиляди) лева за всяка една от позициите. Указано е, че в случай, че участникът представи оферта за повече от една обособена позиция, то минималният изискуем оборот е сбор от оборотите на всяка една от позициите, по които участникът представя предложение. В раздел III. 2.3 на обявлението - "Технически възможности" са поставени минимални изисквания, като съгласно т. 3 участникът трябва да притежава разрешение за търговия на едро с медицински изделия по смисъла на Закона за медицинските изделия (за обособена позиция 1 - за цялата апаратура, с изключение на системата за водоподготовка с обратна осмоза и ротационната машина за опаковане на инструменти; за обособена позиция No 2 - за цялата апаратура). Посоченото се доказва със заверено копие на разрешение за търговия на едро с медицински изделия по смисъла на Закона за медицинските изделия (ЗМИ) за съответната, посочена в минималното изискване апаратура. Ако участникът не е производител, трябва да бъде оторизиран от производителя или от негов представител за доставка на предлаганата апаратура, както и да бъде оторизиран да извършва сервизно обслужване на територията на България с валидност не по-рано от 31.12.2012 г. Това се доказва с представяне на оторизационно писмо, издадено от производителя или негов представител, с което оторизират участника да извършва доставка на предлаганата апаратура, както и оторизационно писмо с валидност не по-рано от 31.12.2012 г., с което го оторизират да извършва сервизното обслужване на територията на България. Изискванията са повторени и в документацията - раздел IV. Квалификационни изисквания към участниците - критерии за подбор - т. 2.3. и т. 2.4, както и в раздел V. Доказателства за наличие на квалификационни изисквания на участниците - т. 2.3. и т. 2.4, раздел VI. Съдържание на офертата, т. 9. Доказателства за техническите възможности и квалификация на участника - т. 9.3. и 9.4. Под изброените документи, касаещи техническите възможности на участниците, е посочено, че когато участник е обединение, което не е юридическо лице, документите се представят от всяко едно от лицата, участващи в състава на обединението. При тези данни, КЗК е приела, че жалбата е неоснователна. За неоснователно е прието твърдението, че минималното изискване за общ оборот на участника за последните три години - по 4 500 000 лв. за всяка една от двете позиции е дискриминационно. КЗК е посочила, че съгласно чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП, в приложимата редакция от ДВ, бр. 37/2006 г., за доказване на икономическото и финансовото състояние на участниците възложителят може да изиска информация за общия оборот и за оборота на стоките, услугите или строителството, които са обект на поръчката, за последните три години, в зависимост от датата, на която участникът е учреден или е започнал дейността си. Разпоредбата на чл. 50, ал. 3 от ЗОП, в същата редакция гласи, че изискванията за икономическото и финансовото състояние на участниците, които възложителят определя, трябва да са съобразени със стойността и обекта на обществената поръчка, като в случая тези изисквания са спазени, тъй като прогнозната стойност на поръчката по обособена позиция 1, включваща стойността на доставката на медицинското оборудване, прогнозната стойност на пълното следгаранционно обслужване за срок от 1 г. и прогнозната стойност на следгаранционното обслужване с опция за срок до 4 години е 2 287 500 лв. Средноаритметично стойността на обществената поръчка по обособена позиция 1 възлиза за една година на 571 875 лв. По обособена позиция 2 прогнозната стойност на поръчката, включваща посочените стойности е 2 500 001 лв., а средноаритметично стойността за една година възлиза на 625 000 лв. Съпоставяйки изискуемия общ оборот за 1 г. с прогнозната стойност на поръчката за всяка една от двете обособени позиции също за 1 г., КЗК е изчислила, че възложителят изисква участниците да имат общ оборот на стойност, която е 2,62 пъти стойността на обществената поръчка за една година за първата обособена позиции и 2.4 пъти стойността на обществената поръчка по втората позиция, което съотношение е малко над два пъти оборота на годишна база и е допустимо, и съобразено със стойността на обществената поръчка. КЗК е отчела и обстоятелството, че предметът на обществената поръчка включва не само дейности по доставка на медицинско оборудване, а и такива по гаранционно обслужване на доставеното оборудване и следгаранционно сервизно поддържане, които също са на значителна стойност и налагат въвеждане на изискването и за общ оборот, 2, т. е. реализация и на други дейности. КЗК е отхвърлила и възражението за незаконосъобразност на изискването за представяне на заверено копие на разрешение за търговия на едро с медицински изделия по смисъла на ЗМИ и на оторизационни писмо, издадени от производителя. Посочила е, че не е налице нарушение на чл. 51, ал. 1 от ЗОП, ДВ, бр. 37/2006 г., тъй като независимо, че в текста не са изброени цитираните документи, то в оперативната самостоятелност на възложителя, съгласно чл. 25, ал. 6 от ЗОП е да прецени какви документи за покриване на критериите за подбор да изиска от участниците, с оглед съответствието и сложността на предмета и обема на обществената поръчка. Доставяното медицинско оборудване представлява медицинско изделие и съгласно Наредбата за съществените изисквания и процедурите за оценяване на съответствието със съществените изисквания на медицинските изделия по чл. 2, ал. 1, т. 3 от Закона за медицинските изделия (ЗМИ), приложение № 8, т. 3.4.3. Правило 15, се класифицира като медицинско изделие от клас IIа. В ЗМИ е предвиден разрешителен режим относно лицата, търгуващи на едро с медицински изделия. Съгласно чл. 77 от ЗМИ търговия на едро с медицински изделия на територията на Република България могат да извършват физически или юридически лица, които са регистрирани като търговци по националното законодателство на държава членка или държава от Европейското икономическо пространство и притежават разрешение за тази дейност, издадено от регулаторен орган на съответната държава, в разглеждания случай - Изпълнителна агенция по лекарствата. Следователно, за да може да извърши доставката на медицинските изделия, предмет на поръчката, участникът следва да има издадено разрешение от Изпълнителна агенция по лекарствата за търговия на едро с медицински изделия и възложителят законосъобразно с оглед спецификата на доставката е въвел оспорваното изискване, което е съобразено с нормативната уредба. Също така съобразено с предмета на поръчката е и изискването за представяне на оторизационни писма от производителя. КЗК е приела, че не е нарушен и чл. 56 от ЗОП, чрез изискването всеки участник в обединение, което не е юридическо лице, да представи сочените документи. Това е така, тъй като съгласно чл. 56, ал. 3 от ЗОП, ДВ, бр. 37/2006 г., когато участникът в процедурата е обединение, което не е юридическо лице, документите по чл. 56, ал. 1, т. 1, 3, 4, 5 и 10 от ЗОП, т. е. и доказателствата за технически възможности и/или квалификация по чл. 51, ал. 1 от ЗОП, посочени от възложителя в обявлението за обществената поръчка, се представят от всяко физическо или юридическо лице, включено в обединението. Изисканите от възложителя документи са законосъобразно включени като задължителни за доказване на техническите възможности, съответно следва да бъдат представени от всеки участник в обединение. Общата стопанска цел, поради спецификата на поръчката, налага всеки от съдружниците в обединението поотделно да отговаря на нормативните условия за доставката - да има разрешение за търговия на едро с медицински изделия, тъй като в противен случай би осъществявал незаконосъобразно дейността си. Така постановеното решение е правилно. Понастоящем под формата на възражения за необоснованост и неправилно приложение на закона в решението на КЗК, са релевирани същите оплаквания против акта на възложителя. Неоснователно е възражението, че с въведените минимални изисквания за доказване на икономическото и финансово състояние на участниците необосновано се ограничава участието в процедурата. Въведените изисквания за общ оборот и оборот от сходни доставки правилно са приети от КЗК, за недискриминационни. Не се оспорва приетото от КЗК математическо изчисление на съотношение между изискваните стойности на оборотите и стойността на поръчката по всяка една от двете обособени позиции. По едната позиция съотношението оборот/прогнозна стойност е 2.62, а по втората е 2.4, следователно и по двете позиции не надвишава три пъти. Подобно съотношение е допустимо, напълно съобразено със стойността на поръчката. Като допълнителен аргумент към мотивите на КЗК, които напълно се споделят от настоящия съдебен състав, следва да се добави, че именно към подобно съотношение е развито и виждането на законодателя, като с изменението на ЗОП от ДВ, бр. 93/2011 г., чл. 25, ал. 6 изрично предвижда, че ако се въвежда изискване за оборот, същият не може да надвишава повече от три пъти прогнозната стойност на поръчката. Правилно КЗК е приела, че не е налице нарушение на чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП, която дава възможност на възложителя да изиска доказване на икономическите и финансови възможности чрез информация за общия оборот и този на стоките или услугите, обект на поръчката. Съответно КЗК правилно е преценила, че в случая предметът на поръчката включва не само доставката на медицинското оборудване, но и обучение на персонала, сервизно обслужване, в това число и следгаранционно обслужване за посочените срокове, като правилно е включила и стойностите на тези дейности към стойността на поръчката. Посоченото е съобразено с пълното описание на предмета, както и с точното посочване от страна на възложителя на прогнозните стойности. Въведено изискване създава гаранция за възложителя за избор на изпълнител с добри финансови възможности, съответно за добро изпълнение на поръчката. Неоснователно е и оплакването за допуснато нарушение на чл. 51, ал. 1 от ЗОП. Правилно КЗК е отхвърлила възражението против въведеното изискване за представяне на разрешение на търговия на едно с медицински изделия. В случая възложителят се е съобразил със специалното нормативно изискване към търговците на медицински изделия, каквото безспорно е доставяното оборудване, да притежават такова разрешение. Посоченото не е в противоречие с нормата на чл. 51, ал. 1 от ЗОП, в която изброяването на посочените документи за доказване на техническите възможности не е изчерпателно. Все във връзка със специфичния предмет на поръчката е и изискването за представянето на оторизационни писма от производителя на оборудването, което също гарантира качеството на доставката, както и гаранционното и следгаранционно обслужване. Също така обосновано и правилно, КЗК е приложила и нормата на чл. 56, ал. 3 от ЗОП в относимата редакция от ДВ, бр. 37/2006 г., която изрично изисква представянето на доказателствата за техническите възможности от всеки от членовете в обединението - участник в процедурата. Освен това правилно КЗК е отчела, че в случая и самата специфика на предмета на поръчката, изисква от всеки от участниците в обединението да представи доказателства за възможност за търговия с медицинско оборудване на едро, тъй като както и да е разпределена работата между участниците в обединението, същите следва да установят това нормативно изискване. Същото важи и за изискуемата оторизация от производител на доставеното оборудване, ако участникът във възлагателната процедура не е производител. Решението на КЗК е подробно мотивирано, като правилно са издирени и приложени относимите норми на закона. Не са налице сочените основания за отмяна на оспореното решение на КЗК. Решението на възложителя правилно е прието за законосъобразно и жалбата против него правилно е оставена без уважение. Не следва да бъдат присъждани разноски за настоящото производство в полза на ответника по касация - възложителя на поръчката, независимо от благоприятния за него изход на делото, тъй като липсват доказателства за действително направени разноски за представляващия го адвокат. По изложените съображения, настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение,