Решение № 3449 от 12.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16907/2013 г.

Решение № 3449 от 12.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16907/2013 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от Университетска Многопрофилна Болница за Активно лечение "Александровска " ЕАД, представлявана от изпълнителен директор д-р. Костадин Ангелов против решение № 1507 от 13.11.2013 г. по преписка № КЗК-1276/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/. С него е отменено като незаконосъобразно Решение № 452 от 18.09.2013 г. на Изпълнителния директор на УМБАЛ "Александровска" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на медицински изделия" в УМБАЛ "Александровска" ЕАД", открита с Решение № 283 от 11.06.2013 г. на възложителя, в частта за доставка на изделия № 000600, 001400, 001600, 001700, 001800, 002100, 002200, 002300, 002400, 003300, 003400, 004300, 006400, 007900, 008000 и 008100.С жалбата се релевират доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон и съществени процесуални нарушения. Прави се искане за отмяната му и постановяване на друго с което да бъде уважена жалбата. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Ответникът "Епсилон Медикал България" ООД, чрез процесуален представител адв. Мицева оспорва жалбата като неоснователна. Претендира разноски по делото за адвокатско възнаграждание. Заинтересованата страна "Медицинска техника инженеринг" ООД взема становище за основателност на жалбата Заинтересованите страни "Софарма Трейдинг"АД и "Б. Браун Медикал" ЕООД не изразяват становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на "Епсилон Медикал България" ООД срещу Решение № 452 от 18.09.2013 г. на Изпълнителния директор на УМБАЛ "Александровска" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на медицински изделия" в УМБАЛ "Александровска" ЕАД", открита с Решение № 283 от 11.06.2013 г. на възложителя, в частта за доставка на изделия № 000600, 001400, 001600, 001700, 001800, 002100, 002200, 002300, 002400, 003300, 003400, 004300, 006400, 007900, 008000 и 008100. Счита, че незаконосъобразно е отстранен от участие за доставки по изброените изделия. Излага доводи, че с решението е нарушен принципът на равнопоставеност и конкурентност на участниците, както и неправомерно и необосновано изразходване на обществени ресурси, тъй като предложените от "Епсилон Медикал България" ООД цени, на съществена част от оферираните изделия, са по-ниски от тази на класираните на първо място участници, при изключително високото качество на утвърдени европейски производители. От приложената преписка, е установено, че с Решение № 283 от 11.06.2013 г. Изпълнителният директор на УМБАЛ "Александровска" ЕАД е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на медицински изделия" в УМБАЛ "Александровска" ЕАД". Предметът на поръчката обхваща доставка на 385 вида медицински изделия, с номера от 000100 до 038500 включително. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие, като е е отбелязано, че предметът на поръчката поръчката не е разделен в обособени позиции. Като изискване към участниците е посочено, че в Плик № 1 участниците следва да представят: "Списък на основните договори, подписан от участника за доставка на медицински изделия (хирургични, урологични, анестезиологични, превързочни, хартии за медицински апарати, изделия от нетъкан текстил и др.), изпълнени през последните три години (2010, 2011 и 2012 г.), включително стойности, дати (или срок на договора) и получатели, придружен от препоръки за добро изпълнение от лечебни заведения от списъка с договори. Препоръките се представят в оригинал или с нотариална заверка и следва да са подписани от представляващия търговското дружество, издало препоръката - изпълнителен директор, управител. Възложителят е въвел като минимално изискване наличие на 5 (пет) броя изпълнени договори за доставка на медицински изделия, сключени по ЗОП и 5 (пет) броя препоръки /референции/ от лечебни заведения от списъка с договори, представен от участника." Със Заповед № 342 от 12.07.2013 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Александровска" ЕАД, на основание чл. 34 от ЗОП, е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти. На 12.07.2013 г. помощният орган на възложителя е отворил подадените оферти, при което по отношени на подадената от "Епсилон Медикал България" ООД е констатирано, че от представения списък с договори нито един не отговаря на изискванията на възложителя. Минималното изискване на възложителя като критерий за подбор. От представените 5 /пет/ броя препоръки /референции/, нито една не отговаря на изискванията на възложителя - Министерство на здравеопазването - Районен център за трансфузионна хематология - Пловдив - 2 бр. и Министерство на здравеопазването - Районен център за трансфузионна хематология - Ст. Загора - 2 бр., не са лечебни заведения. Минималното изискване на възложителя като критерий за подбор, посочено в раздел III. 2.3 на обявлението за обществената поръчка и т. 12.1 от Приложение № 2 "Образец на офертата и указания за подготовката й" от документацията за участие е представяне на 5 /пет/ броя препоръки /референции/ от списъка с изпълнени договори на участника от лечебни заведения. Указано е на участника, че следва, на основаниечл. 68, ал. 9 от ЗОП да представи на комисията следните документи: нов списък с изпълнени 5 /пет/ броя договори за доставка на медицински изделия, сключени по ЗОП с лечебни заведения и 5 броя препоръки /референции/ от списъка с договори с лечебни заведения. След представяне на исканите документи комисията по оценка е констатирала, че жалбоподателят не е представил нов списък с изпълнени 5 /пет/ броя договори за доставка на медицински изделия, сключени по ЗОП с лечебни заведения и 5 /пет/ броя препоръки/референции. Вместо това е представил писмо, с което обяснява, че съгласночл. 15 от Закона за кръвта, кръводаряването и кръвопреливането вземането на кръв и кръвни съставки се организира и извършва от центрове по трансфузионна хематология ичл. 2 от същия закон постановява, че многопрофилните болници с такива центрове подлежат на акредитиране по Закона за лечебните заведения. В същото писмо са изложени твърдения, че представените препоръки отговарят на изискванията на възложителя и в този подтекст следва да се приемат от комисията. Помощният орган на възложителя е приел, че изложеното от този участника в писмото относно статута на центровете за трансфузионна хематология и съответно сключените договори с МЗ е правилно, поради което следва да зачете договорите, сключени с МЗ. Тъй като обаче останалите договори не отговарят на предварително обявените условия на възложителя/ - непредставени допълнително изискани документи за подбор, посочен в раздел III. 2.3 от обявлението за обществена поръчка и в т. 12.1 от Приложение № 2 "Образец на офертата и указания за подготовката й" от документацията за участие - 5 /пет/ броя изпълнени договори за доставка на медицински изделия по ЗОП, с което остават непокрити минималните изисквания за подбор за доказване на техническите възможности и квалификацията на участника, следва на осн. чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП този участник да бъде отстранен. С Решение № 452 от 18.09.2013 г., на основание чл. 73 от ЗОП, Изпълнителният директор на "Александровска" ЕАД е класирал участниците и е избрал изпълнители на обществената поръчка, а на осн. чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е отстранил участника "Епсилон Медикал България" ООД с изложени мотиви за това. При тези данни по делото, КЗК е разгледала жалбата на отстранения участник "Епсилон Медикал България" ООД и е приела за основателни твърденията в нея. Приела е, че възложителят незаконосъобразно е отстранил от участие "Епсилон Медикал България" ООД и обжалваното решение за класиране и избор на изпълнител следва да бъде отменено. Така постановеното решение е правилно. Правилен е направеният от КЗК извод, че жалбоподателят незаконосъобразно е отстранен от участие в процесната процедура за възлагане на обществена поръчка. Съгласно разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, когато помощният орган на възложителя установи липсата на документи или несъответствия с критериите за подбор, следва да изпрати протокола по ал. 7 от същия текст с констатираните несъответствия и да укаже на участниците какви точно са несъответствията . Смисълът на цитираната правна норма е да осигури защита на лицата кандидатстващи по обществени поръчки, като им се даде възможност да отстранят несъответствия от формален характер, съдържащи се в документите, поставени в Плик № 1,с което се цели постигане на свободна и лоялна конкуренция и осигуряване изпълнението на основната цел на закона - ефективно разходване на бюджетни средства. Видно от приложената възлагателна преписка, в протокола на комисията по оценка единствено е изтъкнато, че от представения списък с договори, нито един не отговаря на изискванията на възложителя в критериите за подбор, раздел III, . 2.3, като от представените 5броя референции нито една не отговаря на изискванията, а именно: референциите от Министерство на здравеопазването - Районен център за трансфузионна хематология - Пловдив - 2 бр. и Министерство на здравеопазването - Районен център за трансфузионна хематология - Ст. Загора - 2 бр. не отговарят на изискванията на възложителя, тъй като не са издадени от лечебни заведени. С последващо представено разяснение жалбоподателят е описал, че става въпрос за лечебни заведения по смисъла на ЗЛЗ, което възражение е прието от комисията за вярно. В конкретния случай помощният орган на възложителя не е изпълнила задължението си по по чл. 68, ал. 8 от ЗОП, тъй като не е изброил точно какви са констатираните от него несъответствия, а именно кои са пороците, съдържащи се в списъка по чл. чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП и поради каква причина нито една референция не е приета за отговаряща на изискванията на възложителя. Такова изброяване е налице едва по-късно, когато правото на жалбоподателя за представяне на документи по чл. 68, ал. 9 от ЗОП е било преклудирано. Едва в протокола по чл. 72, ал. 1 от ЗОП, а впоследствие и в решението за класиране са описани констатираните от комисията несъответствия, а именно: "договорът с СБАЛХЗ е за доставка на апаратура /не е по предмета на поръчката и не е посочена крайна дата на договора/ и изброеното в т. 5 от списъка с договори са фактури, без посочен контрагент. Посочено е също така, че представената препоръка от СБАЛХЗ е за сакове за съхранение на кръвни продукти, аферезни сетове и други консумативи, а такъв посочен договор в списъка на участника няма. В мотивите си за отстраняване отделно от отва е изведено, че офертата на участника не отговаря на предварително обявените уславия на възложителя/ непокрито минимално изискване за доказване на техническите възможности- "непредставени документи за подбор, допълнително изискани от комисията за наличие на 5 договори за доставки, еднакви с предмета на поръчката....". Напрактика с това решение възложителят е въвел нов и неупоменат в обявлението критерий- медицинските изделия по списъка да са "еднакви", с тези предмета на поръчката. В Указанията за подготовка на офертите, т.12.1 е посочено, че списъкът на договорите трябва да се отнася за доставка на хирургични, урологични, анестезиологични, превързочни, хартия за медицински изделия, изделия от нетъкан текстил и други медицински изделия. Това изброяване дава възможност за включване на всички изделия, отговарящи на дефиницията медицински изделия по Закона за медицинските изделия, където като такива са посочени: инструмент, апарат, уред, софтуер, материал или др. изделие и т.н., а не само" еднакви", както е записано в мотивите на помощния орган на възложителя .В резултат, обосновано е прието за незаконосъобразно решението на възложителя за отстраняването на "Епсилон Медикал България" ООД, предвид липсата на материалноправните предпоставки за отстраняване на участника по смисъла на чл. 69, ал. 1 ЗОП. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че касационната жалба е неоснователна и оспореният акт на КЗК, като законосъобразен, следва да бъде оставен в сила. В хода на производството "Епсилон Медикал България" ООД е направили искане за присъждане на разноски, направени пред настоящата инстанция, за които са представени доказателства, поради и което това искане следва да бъде уважено. Водим от горното и на основание чл. 122е АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,