Решение № 16543 от 14.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9755/2011 г.

Решение № 16543 от 14.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9755/2011 г., V о., докладчик председателят Йордан Константинов Производството е по реда на чл. 208 и следващите от АПК. С решение № 2554 от 27.05.2011 г., постановено по адм. д. № 6065/2010 г. Административен съд - София град, второ отделение, 33-ти състав, е отхвърлил жалбата на Алерган Инк., САЩ, чрез пълномощника му адв. Фани Божинова, против решение № 134 от 30.04.2010 г. на председателя на Патентно ведомство, с което на основание чл. 46, ал. 4 от ЗМГО е отхвърлено искането за заличаване на регистрацията на марка рег. № 65564 "REGAL Age Control Botox Effect" с притежател "Роза импекс" - ООД, като е осъдил "Алерган инк" - САЩ да заплати на Патентно ведомство разноски по делото в размер на 150 лв. Срещу така постановеното решение е подадена касационна жалба на Алерган Инк., САЩ, чрез пълномощника му адв. Фани Божинова против решение № 2554 от 27.05.2011 г., постановено по адм. дело № 6065/2010 г. на Административен съд София - град. В жалбата се правят оплаквания, че решението на административния съд е неправилно поради допуснато нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Излагат се съответните доводи в тази насока. Моли Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на административен съд - София град, както и потвърденото с него решение на председателя на Патентно ведомство и да върне преписката на административния орган с указания за заличаване на регистрация на процесната марка. Направено е искане за присъждане на разноски за двете инстанции. Ответният по касационната жалба председател на Патентното ведомство на Република България (ПВ) чрез своя процесуален представител юрк. Батаклиев оспорва жалбата. Ответникът - "Роза Импекс" ООД оспорва жалбата. Излага съображенията си за нейната неоснователност в депозираното по делото писмено становище. Претендира заплащане на разноски за двете инстанции в размер на 1000 лева. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната е процесуално допустима, но по същество е неоснователна и следва да бъде оставена без уважение. Върховният административен съд, тричленен състав на пето отделение, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. По същество е неоснователна. С обжалваното решение Административен съд София град е отхвърлил жалбата на Алерган Инк., САЩ против решение № 134/30.04.2010 г. на председателя на ПВ, с което на осн. чл. 46, ал. 4 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО) е отхвърлено искането за заличаване на регистрацията на марка рег. № 65564 "REGAL Age Control Botox Effect" с притежател "Роза Импекс" ООД. За да постанови този резултат първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентния орган, в законно установената форма, при правилно приложение на материалния закон и съблюдаване на административно-производствените правила. Административният съд е възприел заключението на назначената по делото съдебно-маркова експертиза, излагайки мотиви, че само по себе си наличието на общ словен елемент BOTOX, не обосновава извода за наличие на сходство между противопоставените марки, тъй като цялостното им звучене е различно, липсва смислово сходство, защото думата BOTOX е фантазийна и няма собствено значение и няма визуално сходство между тях - по-ранната марка "BOTOX" е изписана със стандартен шрифт само с главни букви на латиница, докато противопоставената "REGAL Age Control Botox Effect" е изписана на латиница с малки и главни букви. Освен това са регистрирани за стоки от различни класове с различен кръг потребители и начин на пазарна реализация, поради което не е налице вероятност за объркване на потребителите относно естеството и качеството на продуктите. В заключение съдът е направил извод за липса на визираните в чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО и чл. 11, ал. 1, т. 7 от ЗМГО основания за заличаване на регистрацията на марка рег. № 65564 "REGAL Age Control Botox Effect" с притежател "Роза Импекс" ООД. Касационните оплаквания са за допуснато нарушение на материалния закон и съществени процесуални нарушения. Навеждат се доводи, че съдът е изградил изводите си за липса на сходство между противопоставените марки и стоките, за които са регистрирани, използвайки грешен подход при извършване на сравнително-марковия анализ и при неправилно определяне на релевантните пазари на тези стоки и връзката между тях. По направените оплаквания настоящата касационна инстанция съобрази следното: От фактическа страна по делото е установено, че Алерган Инк., САЩ, притежава словна марка рег. № 21198 "BOTOX" за стоки от клас 5 от МКСУ "фармацевтични препарати за лечение на неврологични заболявания", заявена на 11.11.1992 г. и със срок на защита до 11.11.2012 г. "Роза Импекс" ООД притежава марка рег. № 65564 "REGAL Age Control Botox Effect", комбинирана, заявена на 02.05.2006 г. и регистрирана на 18.06.2008 г. за стоки от клас 3 "козметика". Производството пред ПВ е започнало по искане с вх. № 70-00-13185 от 18.09.2008 г. на Алерган Инк., САЩ, за заличаване на регистрация на марка рег. № 65564 "REGAL Age Control Botox Effect" (лист 41 от делото). Притежателят на атакуваната марка е уведомен за постъпилото искане (лист 39-40 от делото) и не е направил възражение в срока по чл. 46, ал. 1 от ЗМГО. Със заповед № 750 от 03.10.2008 г. председателят на ПВ е назначил състав за изготвяне на становище по искането (лист 40 от делото). Изготвено е становище (лист 34 от делото)., с което е предложено да бъде отхвърлено искането на Алерган Инк., САЩ. Въз основа на това е издадено оспореното решение № 134/30.04.2010 г. на председателя на ПВ, с което на осн. чл. 46, ал. 4 от ЗМГО е отхвърлено искането за заличаване на регистрацията на марка рег. № 65564 "REGAL Age Control Botox Effect" с притежател "Роза Импекс" ООД. Искането за заличаване на марката е подадено на две отделни основания - чл. 26, ал. 1 във връзка с чл. 11, ал. 1, т. 7 от ЗМГО и на чл. 26, ал. 3, т. 1 във връзка с чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО. Съгласно разпоредбата на чл. 26, ал. 3, т. 1 от ЗМГО регистрацията на марка се заличава по искане на заинтересувано лице, когато е регистрирана в противоречие с чл. 12. Относимата към конкретния спор разпоредба на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО прогласява, че не се регистрира марка, която поради нейната идентичност или сходство с по-ранна марка и идентичността или сходството на стоките или услугите на двете марки съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка. Следователно текстът съдържа три предпоставки за заличаване на регистрирана вече търговска марка: идентичност или сходство на стоките и услугите на двете марки; идентичност или сходство между тази марка и по-ранно регистрираната; това сходство да предполага вероятност за объркване на потребителите, включително и възможност за свързване с по-ранната марка. Съгласно разпоредбата на чл. 26, ал. 1 от ЗМГО във връзка с чл. 11, ал. 1, т. 7 от ЗМГО регистрацията се заличава, когато е извършена в нарушение на забраната за регистрация марка, която може да въведе в заблуждение потребителите относно естеството, качеството или географския произход на стоките или услугите. Първият спорен по делото въпрос е налице ли е сходство между по-рано регистрираната марка "BOTOX" и процесната "REGAL Age Control Botox Effect", сходни ли са стоките, за които те са регистрирани и ако това е така, дали то е в степен, създаваща вероятност за объркване на потребителите. Върховният административен съд в настоящия състав приема, че при преценката налице ли е основание за заличаване на марката рег. № 65564 "REGAL Age Control Botox Effect" по смисъла на чл. 26, ал. 3, т. 1 във връзка с чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО както в административното, така и в съдебно-административното производство правилно е преценяван ефектът от възприемането на спорните марки в тяхната цялост - визуално, смислово и фонетично, тъй като те съставляват отличителен знак за определена стока. Съдът правилно е приел, че по-ранната марка "BOTOX" е изцяло вложена в оспорената, но това обстоятелство не води до визуално, смислово и фонетично сходство между тях. Думата BOTOX е изписана със стандартен шрифт, само с главни букви на латиница, докато "REGAL Age Control Botox Effect" е изписана на латиница с главни и малки букви с характерен шрифт. Липсва фонетичното сходство поради различния брой думи и срички, няма и смислово сходство, тъй като по-ранната марка "BOTOX" е образувана от първите срички на лекарствения продукт ботулинов токсин и няма самостоятелно смислово значение. Марките са регистрирани за стоки от различни класове с различен кръг потребители и начин на пазарна реализация, поради което не е налице вероятност за объркване на потребителите относно естеството и качеството на продуктите. При липса на предпоставките по чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО искането за заличаване на марката "REGAL Age Control Botox Effect" на осн. чл. 26, ал. 3, т. 1 от ЗМГО е отхвърлено в съответствие със закона. Вторият спорен въпрос по делото е може ли марката "REGAL Age Control Botox Effect" да въведе потребителите в заблуждение относно естеството и качеството на стоката, означена с нея и по-точно да бъдат заблудени, че козметичен продукт, означен с марката има същият ефект върху кожата, какъвто и веществото Вotox. Съгласно Методическите указания на ПВ по прилагане на чл. 11, ал. 1, т. 7 от ЗМГО заблуждение на потребителите възниква, когато марката се състои от или включва знаци или означения с невярно съдържание относно естеството, качеството или географския произход на стоките или услугите. Вероятността от заблуждение се анализира от гледна точка на потребителите. Приема се, че потребителите са добре информирани и влагат нормално внимание при избора на стоките, за да са в състояние сами да се предпазят от заблуда. Заблуждение може да възникне, само когато знаци или означения имат ясно изразено смислово значение, което се възприема като указание за еднозначни характеристики на стоките, каквито в действителност не са налице. При преценката дали дадена марка попада в забраната за регистрация на чл. 11, ал. 1, т. 7 от ЗМГО е важен отговорът на следния въпрос: дали знаците или означенията в състава на марката еднозначно ще накарат потребителите да очакват точно определена, привлекателна характеристика, каквато всъщност не е налице за дадената стока и дали тази характеристика ще бъде от особена важност при избора точно на тази стока. Като основни стъпки при преценката на вероятността от заблуда се препоръчва да се отговори на следните въпроси: а) дали марката съдържа такива знаци или означения, които предизвикват непосредствена еднозначна асоциация за естеството, качеството, предназначените, географския произход или други характеристики на стоките и услугите; б) дали тези знаци или означения съдържат неверни данни относно естеството, качеството или географския произход на заявените стоки; в) дали потребителите ще приемат тези неверни по своята същност сведения еднозначно. Тук следва да се прецени и възможността дали в действителност потребителят ще се повлияе при своя избор на стоки и услуги именно от тези показатели, които всъщност не са налице. Правилно както в административното, така и в съдебно-административното производство словният елемент BOTOX е разглеждан като част от словосъчетанието Botox Effect, което като цяло следва да се преценява с оглед асоциацията, която предизвиква у потребителите на съответните стоки за естеството, качеството и предназначението им, тъй като думата BOTOX е с фантазиен характер и няма самостоятелно значение. Настоящият съдебен състав обаче не споделя изводите в първоинстанционното решение, че използваното словосъчетание се е наложило в използвания от потребителите на стоките от клас 3 "козметика" със значение: "въздействие върху кожата, което цели подобряване на нейното състояние, чрез премахване или заглаждане на бръчките, каквато е и целта на козметичните продукти". Марката "BOTOX" е регистрирана преди около 17 години и е на пазара повече от 10 години. Думата BOTOX е образувана от първите две срички на химическото вещество ботулинов токсин, който е биологично активното вещество на продукта, означен с марката и това обстоятелство я прави в известна степен асоциативна. В административното производство са представени статии от популярни вестници и списания, издавани в страната (лист 10 - 21 от делото), от които е видно, че през последните години използването на ботулинов токсин под марката "BOTOX" в нехирургическото козметично третиране на мимически бръчки се популяризира, потребителите разполагат с информация за начина на прилагане, механизма на действие и в крайна сметка за ефекта, който се постига чрез използването му. Затова не може да се приеме, че потребителите на козметични продукти възприемат словната част Botox Effect като синоним на подобряване състоянието на кожата чрез премахване на бръчките и не съществува вероятност те да се объркат относно състава и начина на въздействие на козметичните продукти, означени с процесната марка. Словосъчетанието Botox Effect води до асоциация с ефекта от прилагане на лекарствения продукт BOTOX, поради което включването на това словосъчетание в процесната марка води до асоцииране на означените с нея продукти именно с специфичния Botox Effect. Вярно е, че всички козметични продукти имат за целен ефект поддържане и разкрасяване на кожата, който обаче, както е посочено в съдебно-медицинската експертиза, се постига по различни начини - чрез подхранване, хидратиране, ревитализиране, подобряване на еластичността, противовъзпалително действие, въздействие върху бръчки и т. н. и това се постига чрез влагане на различни активни вещества. Изхождайки от презумпцията, че потребителите са добре информирани и влагат нормално внимание при избора на стоките, водени от конкретните си нужди те избират козметични продукти в зависимост от специфичния начин, по който се постига крайния резултат - подобряване състоянието на кожата. Eфектът при използване на веществото ботулинов токсин с козметична цел е специфичен - чрез блокиране на мимическата мускулатура на лицето предотвратява набръчкването на лицевата кожа, без да повлиява директно кожата. Безспорно е, че такъв ефект не може да се постигне чрез използване на козметични продукти, както и че козметичните продукти не съдържат веществото ботулинов токсин, което е разрешено само за инжекционна употреба (стр. 2 от съдебно-медицинската експертиза). Следователно изводът, че не съществува вероятност потребителите да изберат козметичен продукт с марка "REGAL Age Control Botox Effect", повлияни от очакването да постигнат ефектът от използването на ботулинов токсин е необоснован. Този извод е направен без да е извършен анализ на всички фактори, които биха довели до объркване на потребителите - не са изследвани връзките между пазарите на стоките от клас 3 "козметика" и клас 5 "фармацевтични препарати", обстоятелството, че на пазара на козметични продукти съществува сегмент "медицинска козметика", начинът на пазарна реализация на стоките (чрез продажба в аптеки, медицински центрове и т. н.), релевантният кръг потребители на всеки пазар и т. н. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че като не е изяснил тези въпроси административният орган е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила. В тази насока първоинстанционният съд необосновано не е кредитирал заключението на вещото лице по допуснатата съдебно-маркова експертиза /л. 142 и сл. от делото/, като основният му мотив е, че използването на Botox под каквато и да е форма в България не е разрешено от Изпълнителната агенция по лекарствата. Поради това е и приел, че не е налице чл. 11, ал. 1, т. 7 и обжалваното решение на председателя на Патентно ведомство е издадено в съответствие с материалния закон. Допуснатото нарушение обуславя необходимостта от отмяна на постановеното първоинстанционно решение, като при условията на чл. 222, ал. 1 от АПК вместо него следва да бъде постановено друго такова, с което бъде отменено решение № 134 от 30.04.2010 г. на председателя на Патентно ведомство и делото върнато като административна преписка на Патентно ведомство за ново произнасяне по искането за заличаване на марката при спазване на указанията по тълкуването на материалния закон, дадени в мотивите на настоящето решение. При този изход на процеса Патентно ведомство следва да бъде осъдено да заплати на Алерган Инк., САЩ, представлявано от пълномощника му адв. Фани Божинова, разноски по делото за настоящата инстанция в размер на 475 лв. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на пето отделение,