Решение № 9959 от 21.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5418/2019 г.

Решение № 9959 от 21.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5418/2019 г., II о., докладчик съдията Мартин Аврамов Производството е по реда на чл. 208-228 АПК.

Образувано е по касационен протест на прокурор в Районна прокуратура – Търговище срещу Решение № 45/04.04.2019 г. на Административен съд – Търговище по адм. дело № 18/2019 г., с което е отхвърлен протестът му с искане за обявяване на нищожността на Заповед № 3-01-178/24.02.2015 г. на кмета на община Търговище за учредяване, на основание чл. 38, ал. 2 ЗОС и чл. 47, ал. 2 от Наредбата за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на Общински съвет - Търговище, в полза на "Търговище Сити Център" ООД на допълнително право на строеж върху разгъната застроена площ от 780. 76 кв. м. на ниво - 4, 42 м в сграда с обществено обслужващо предназначение, построена в ПИ с идентификатор 73626.506.557 по КК, попадащ в УПИ I, кв. 109 по плана на града от 1996 г., въз основа на учредено право на строеж в описания имот – частна общинска собственост.

Ответниците кметът на община Търговище и "Търговище Сити Център" ЕООД не вземат участие в касационното производство.

Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на протеста.

Касационният протест е допустим, но неоснователен.

Неоснователен е аргументиращият протестите довод за противоречието на заповедта с материалния закон до степен на нищожност като последица от разпореждането на кмета с общински имот под формата на учредяване на допълнително право на строеж без предварително решение на общинския съвет.

1. Правото на строеж върху имот – частна общинска собственост, се учредява след решение на общинския съвет от кмета на общината чрез публичен търг или публично оповестен конкурс и съобразно предвижданията на влязъл в сила подробен устройствен план – чл. 37, ал. 1 ЗОС. Към тези условия и ред (доразвити в ал. 2 на текста) препраща чл. 38, ал. 1 от закона при учредяване на правото на надстрояване и/или пристрояване на сграда – частна общинска собственост, или на сграда, построена върху имот – частна общинска собственост. Според чл. 38, ал. 2 ЗОС учредяването на право на надстрояване и/или пристрояване на сграда (в която категория по съдържанието си попада и отстъпеното със заповедта "допълнително право на строеж"), построена върху имот – частна общинска собственост, на собственика на сградата (както е в случая) се извършва от кмета на общината без търг или конкурс.

1. а. Чл. 37, ал. 1 и чл. 38, ал. 1 ЗОС регламентират общия принцип на учредяване на ограничено вещно право върху частен общински имот след решение на общинския съвет и провеждане на търг или конкурс. Ал. 2 на чл. 38 от закона урежда изключение от него, като изрично предвижда предпоставките за учредяване на право на надстрояване и/или пристрояване за титуляря на собствеността върху сграда в общински имот, т. е. при вече съществуващо и упражнено право на строеж.

б. Нормата на чл. 38, ал. 2 ЗОС съдържа по-тясна хипотеза на разпореждане с имоти – частна общинска собственост, чрез учредяване на ограничени вещни права. Тя урежда предпоставките за учредяване на правото на надстрояване и/или пристрояване, които са видови признаци в отлика от тези на рода фактически състави по ал. 1. Затова отношението между двете норми е като на специална към обща с последица дерогиране на действието на чл. 38, ал. 1 от фактическия състав по ал. 2. Елементите на състава са посочени изчерпателно и между тях, освен изключването на дължимостта от провеждане на търг или конкурс, не присъства и условието заповедта на кмета да се предхожда от решение на общинския съвет (за разлика от изричното изискване по чл. 37, ал. 1, към който препраща и ал. 1 на чл. 38 ЗОС). То не е необходимо и по НПУРОС – вж. чл. 47, ал. 2 от наредбата.

1. След като решението на общинския съвет не е предпоставка на учреденото право, волеизявлението на кмета въобще не е засегнато от релевирания от прокурора порок, т. е. заповедта не е дори отменяема на това конкретно основание, което изначално изключва нейната нищожност. Мотивите за отхвърлянето на протеста за нищожност съответстват на този извод, поради което съдебното решение е постановено при спазване на материалния закон, противно на относимите към касационното основание по чл. 209, т. 3, предл. 1 АПК твърдения в протеста.

Изложеното мотивира оставянето в сила на атакуваното решение – чл. 221, ал. 2, изр. 1, предл. 1 АПК.

Воден от горното, Върховният административен съд, състав на II отделение