Решение № 503 от 15.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7188/2020 г.

Решение № 503 от 15.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7188/2020 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Елхово, седалище и адрес гр. Елхово, ул. "Търговска" № 13 срещу Решение № 62 от 23.04.2020 г. на Административен съд, гр. Ямбол, по административно дело № 34/2020 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу Решение №РД-02-36-29 от 09.01.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., с което на общината е определена финансова корекция в размер на 10% върху допустимите разходи по договори с "НСК София" ЕООД от 22.08.2019 г., с "ИМСТИ" ЕООД от 14.08.2019 г. и с "Полисттрой" ЕООД от 14.08.2020 г. за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с ал. 2 и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 5 от Закона за обществените поръчки.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – Община Елхово, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК

Неправилен счита извода за нарушението на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 163а, ал. 2 и 3 от Закона за устройство на територията (ЗУТ). Съдът неправилно е тълкувал чл. 163а, ал. 2 и 3 ЗУТ, като не е отчел, че разпоредбата не прави разлика във връзка с прилагането й при обществена поръчка или между частноправни субекти. Не е отчел, че е недопустимо да се защитават чужди интереси – на евентуалните участници, които разполагат с чуждестранни лица за изпълнение на функциите на технически ръководител. За неправилно счита приетото, че участниците при подаване на офертата имат задължение само да декларират съответствие с критериите за подбор, а да ги докажат – при сключване на договора. Позова се на чл. 67, ал. 5 ЗОП и сочи, че законът не прави разграничение по отношение на критерия за подбор, попадащ в чл. 63 ЗОП, относно момента, в който трябва да е налице изискването. Излага доводи за липсата на обвързаност между административната тежест и ограничаването на участниците.

По отношение на нарушението на чл. 107, т. 1 ЗОП сочи, че самото съдържание на критерия за подбор не е предмет на преценка за законосъобразност, поради което по начина, по който е формулиран, изисква да се представят доказателства за реално участие в изпълнение на сходни инвестиционни проекти. Трудовият договор не доказва исканото съответствие с критерия. Счита, че комисията, за да гарантира правилно приложение на критерия за подбор, установен с влязъл в сила акт, е следвало да цени само доказателства, които надлежно го доказват.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспореното решение. Претендира направените за касационната инстанция разноски. Касаторът се представлява от адв. И. Чиликов, Адвокатска колегия, гр. Ямбол.

2. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 -2020 г., счита същата за неоснователна.

Съдът правилно е тълкувал и приложил материалния закон. Сочи, че забраната за административна тежест е изрично регламентирана в чл. 2, ал. 2 ЗОП. Излага подробно смисъла на Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), както и правомощието на органа по чл. 67, ал. 5 ЗОП и сочи, че "на нормативно ниво изискването е поставено за упражняване на дейността, а не за участие в обществената поръчка". С оглед на това на етапа на подаване на офертата участникът няма сигурност дали ще му бъде възложено изпълнението на поръчката, поради което и не следва да се изисква от него на този етап призната/легализирана диплома. Сочи, че осъществява контрол за законосъобразност, а не брани чужди права.

Правилно съдът е приел за нарушен и чл. 107, т. 1 ЗОП, тъй като не може да се неглижира правилното формулиране на критериите за подбор. Излага подробно разликата между общ и специфичен професионален опит и доказването им. Сочи, че порокът, допуснат от касатора, е залагането на изискване за общ професионален опит, а преценка на специфичен такъв.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. А. Николов, Софийска адвокатска колегия.

3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима, подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. На 28.02.2019 г., с Решение № 5, кметът на Община Елхово открива процедура за обществена поръчка чрез публично състезание с предмет "Избор на изпълнител за изпълнение на строително-монтажни работи за следните обществени сгради: ОП 1 – сграда административна с идентификатор 27382.500.34. 1, публична държавна собственост, съгласно акт на Министерството на вътрешните работи; ОП 2 – сграда с идентификатор 27382.500.34. 7, публична държавна собственост, съгласно акт на Министерството на вътрешните работи; ОП 3 – сграда с идентификатор 27382.500.7248 - Районна служба "Пожарна безопасност и защита на населението" – Елхово".

В обявлението и одобрената документация е поставен критерий за подбор участникът да разполага с технически ръководител: квалификация "строителен инженер", "инженер" или архитект" или със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника" или еквивалентно по реда на чл. 163а, ал. 3 ЗУТ; общ професионален опит – минимум 3 години в реализацията на инвестиционни проекти в строителството на подобна позиция.

2. На 08.03.2019 г. между Община Елхово и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 1 142 105,93 лв. за проект "Повишаване на енергийната ефективност на сградата на Регионална дирекция "Гранична полиция" – Елхово".

3. На 08.03.2019 г. между Община Елхово и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 214 256,95 лв. за проект "Повишаване на енергийната ефективност на сградата на Районна служба "Пожарна безопасност и защита на населението" – Елхово".

4. На 09.07.2019 г., с Решение № 10, кметът на Община Елхово обявява класирането, определя изпълнителите и отстранените участници, между които и "Алпин Билдинг" ЕООД, "Прима инженеринг" ЕООД, "Ремонт П Строй" ЕООД, "Мик Билд Русе" ООД, "Арк – Билдинг" ООД.

5. На 14.08.2019 г. Община Елхово сключва с "ИМСТИ" ЕООД договор за обществена поръчка по обособена позиция 2 на стойност 273 974,29 лв. без данък върху добавената стойност.

6. На 14.08.2019 г. Община Елхово сключва с "Полисстрой" ЕООД договор за обществена поръчка по обособена позиция 3 на стойност 168 752,13 лв. без данък върху добавената стойност.

7. На 22.08.2019 г. Община Елхово сключва с "НСК София" ЕООД договор за обществена поръчка по обособена позиция 1 на стойност 426 035,00 лв. без данък върху добавената стойност.

8. На 06.12.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. уведомява Община Елхово за установени по обществената поръчка, въз основа на която са сключени договори с "НСК София" ЕООД, "ИМСТИ" ЕООД и "Полисстой" ЕООД, нередности, за които предстои определяне на финансова корекция.

9. На 23.12.2019 г. Община Елхово представя възражение.

10. На 09.01.2020 г., с Решение №РД-02-36-29, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. определя на общината финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договори с "НСК София" ЕООД, "ИМСТИ" ЕООД и "Полисстой" ЕООД за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с ал. 2 и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП, квалифицирани съответно по т. 10 и 14 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

11. В хода на съдебното производство органът представя Заповед №РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила.

Съдът приема, че актът е и материално законосъобразен.

Излага съдържанието на релевантната за установяване на нередност нормативна уредба, сочена от органа като основание за определяне на финансовата корекция – чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), както и установява съдържанието на нередността с оглед на дефиницията на член 2, точка 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013).

По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с ал. 2 ЗОП приема, че поставеното изискване участникът да разполага с технически ръководител, който да отговаря на изискванията на чл. 163а, ал. 3 ЗУТ към датата на подаване на офертата ограничава участието на участници, включващи в екипа си чуждестранно лице, тъй като още на този етап се изисква да разполага с легализирана диплома. Изискването се явява необоснована административна тежест, която необосновано ограничава участието и би могла да има разубеждаващ ефект. Приема, че чл. 67, ал. 5 ЗОП не създава правна възможност за възложителя да постави изискване на етап подаване на оферта, което е необходимо за изпълнение на поръчката.

По отношение на нарушението на чл. 107, т. 1 ЗОП приема, че възложителят неправилно е тълкувал критерия за подбор по отношение на техническия ръководил за притежаван общ професионален опит. Приема, че трудовият договор е основният документ, който доказва трудов стаж и общ професионален опит по специалността, поради което отстранените участници са доказали искания три години общ професионален опит и следвало да бъдат допуснати до участие. Възложителят е поставил изискването по чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП, но то е заложено като общ професионален опит, който следва да се разграничава от специфичния опит за дейности, сходни с предмета на поръчката. Позовава се на чл. 12, ал. 2 от Наредбата за структурата и организацията на работната заплата. Допуснатият порок е, че е заложено изискване за общ професионален опит, а при преценка на съответствието е оценяван специфичния опит.

Съдът приема за правилно квалифицирани нередностите по т. 10 и 14 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и за правилно определен размерът на финансовата корекция.

Въз основа на горното прави извод за законосъобразност на оспореното решение и отхвърля жалбата.

Изводът на съда е частично правилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и частично правилно.

Доводите на касатора за противоречие на решението с материалния закон са свързани с втория елемент на фактическия състав на нередността – нарушението на приложимото право.

1. По нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с ал. 2 ЗОП:

Доводите на касатора за неправилност на извода на първоинстанционния съд относно това нарушение са свързани с тълкуването на чл. 67, ал. 1 и 5 ЗОП в контекста на изискването на чл. 163а, ал. 3 ЗУТ.

Така поставеното изискване, първо, е неточно – в противоречие с чл. 163а, ал. 4 ЗУТ, тъй като съгласно разпоредбата технически ръководител може да бъде само строителният инженер, архитектът и строителният техник, но не и инженерът. Инженерът е технически правоспособно лице по смисъла на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ, но неговата професионална компетентност не включва и възможността да осъществя техническо ръководство на строежите. Следователно посочената професионална квалификация е несъответна на функцията, за която се изисква съответното лице, но доколкото това несъответствие не е установено от органа, то е ирелевантно за законосъобразността на акта.

И второ, което е решаващо за преценката за правилността на извода на първоинстанционния съд, поставянето от бенефициера (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013) на изискването "или еквивалентно по реда на чл. 163а, ал. 3 ЗУТ" изисква към датата на подаване на офертата участникът, който разполага със строителен инженер, с архитект или със строителен техник, които са придобили техническа правоспособност в други държави, да са осъществили процедура по признаване на дипломата им за завършено образование по реда на Наредбата за държавните изисквания за признаване на придобито висше образование и завършени периоди на обучение в чуждестранни висши училища, съответно по реда на Наредба № 11 от 01.09.2016 г. за оценяване на резултатите от обучението на учениците.

Длъжността на техническия ръководител е длъжност, която е включена в професията на приложните специалисти с контролни функции в строителството – 3123 по Националната класификация на професиите и длъжностите, 2011. Тази професия не е регулирана и за нейното упражняване, с оглед на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ, от лица, които не са български граждани, е необходимо притежаването на легализирана по необходимия ред диплома и съответствие с изискванията на Закона за устройство на територията. Изискванията в Закона за устройство на територията са диплом от акредитирано висше училище с квалификация "архитект" или "строителен инженер" или диплом за завършено средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника".

Но тези изисквания са необходими за осъществяването на функциите на техническия ръководител, т. е. на този участник, който е избран за изпълнител. Към момента на подаване на офертата обективно не е необходимо участникът в поръчката да разполага с легализирана по съответния ред диплома на лицето, което декларира като изпълняващ дейността на технически ръководител, тъй като не е ясно дали участникът би бил избран за изпълнител. Към този момент е достатъчно участникът да декларира еквивалентно образование и квалификация и съответствие с изискванията на Закона за устройство на територията, т. е. на техническа правоспособност еквивалентна на тази, визирана в чл. 163а, ал. 2 ЗУТ. Преценката за еквивалентна техническа правоспособност е на участника в обществената поръчка.

Разбира се, безспорно е, че призната техническа правоспособност по смисъла на чл. 163а, ал. 3 ЗУТ трябва да има техническият ръководител на участника, избран за изпълнител, защото в противен случай не би могъл да изпълни дейността, но налице е съществена разлика с оглед на момента към който е поставено изискването – при подаване на офертата и при сключването на договора. В първия случай това би било административна тежест на участника, която не е оправдана от гледна точка на неясния за него изход от обществената поръчка, докато във втория случай – при сключването на договора, това е неотменимо законово изискване за извършване на дейността и отговорност на избрания за изпълнител е да е осигурил доказателства за нейното наличие към датата на сключване на договора, тъй като още с условията на поръчката той е надлежно информиран за необходимостта от надлежно доказана чрез легализирана диплома еквивалентност на декларираната професионална квалификация.

Горното е в съответствие със съображение 84 на Директива 2014/24, което сочи, че "От оферента, на когото е решено да се възложи поръчката, обаче следва да се изиска да представи съответните доказателства и възлагащите органи не следва да сключват договори с оференти, които не успеят да го направят. " Това прави неоснователен довода на касатора за липсата на обвързаност между административната тежест и ограничаването на конкуренцията.

При отчитане на горното, доводите на касатора, свързани с декларирането на релевантното обстоятелство, са неоснователни, защото въпрос на преценка на участника е дали притежаваната диплома от предложения от него за технически ръководител е еквивалентна на изискуемото за признаване на исканата техническа правоспособност. Неправилността на неговата преценка би била санкционирана с отказа да се сключи договор поради несъответствие с критериите за подбор, но това би било отговорност на самия участник, а не резултат на ограничение, поставено от възложителя. Именно защото при подаване на офертата участникът само декларира съответствие с критериите за подбор възложителят е достатъчно да постави изискването за еквивалентна техническа правоспособност. Основателен е доводът на касатора, че участникът не може да декларира нещо, което е несъответно на изискванията, но когато изискването е само за еквивалентна правоспособност към датата на подаване на офертата, а е налично изискване за легализирана диплома, т. е. за доказана по надлежния ред еквивалентност, към датата на сключване на договора, то на всеки етап участникът декларира и доказва релевантното и обективно съществуващо обстоятелство.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на извода на съда са неоснователни.

2. По нарушението на чл. 107, т. 1 ЗОП:

Доводите на касатора за неправилност на извода на първоинстанционния съд досежно това нарушение обобщени са: критерият е приет от органа за законосъобразен, а отстраняването на участниците е в съответствие с него.

Какво показват фактите по делото?

Касаторът е поставил изискване за "общ професионален опит – минимум 3 години в реализацията на инвестиционни проекти в строителството на подобна позиция". Очевидно е, че така поставеното условие фактически изисква доказване на общ професионален опит чрез специфичен такъв.

Безспорно е, така както приемат първоинстанционният съд и органът, че общият професионален опит се доказва чрез наличието и продължителността на трудово правоотношение за съответната длъжност. Съгласно чл. 351, ал. 1 от Кодекса на труда (КТ) трудов стаж е времето, през което съответното лице е работило по трудово правоотношение, при посочените в разпоредбата изключения. Трудовото правоотношение възниква въз основата на трудов договор – чл. 61, ал. 1 КТ, а един от основните елементи на трудовия договор е наименованието на длъжността и характера на работата – чл. 66, т. 2 КТ. Наличието на трудово правоотношение за изпълнение на съответната длъжност с определен характер на изпълняваната работа, е гаранция за придобит професионален опит за нейното изпълнение. В този контекст е и сочената от първоинстанционния съд и от органа разпоредба на чл. 12, ал. 2 от Наредбата структурата и организацията на работната заплата.

Безспорно е също, че специфичният професионален опит, за целите на обществените поръчки, е този, който съответното лице е придобило при извършването на идентична или сходна дейност с тази, която е предмет на процесната обществена поръчка. Доказването на този опит обикновено става чрез броя изпълнени идентични или сходни дейности, а не чрез продължителност на периода, през който такива дейности са извършвани, защото за възложителя релевантен е не периодът, а видът на изпълнените дейности, който доказва съответния опит.

Но в случая, касаторът е изискал общият професионален опит да бъде доказан чрез специфичния такъв. Вярно е, че това е несъответно на същността на двата вида опит, но този факт прави несъответен на изискванията самия критерий за подбор, а не преценката на възложителя за неговото спазване. В случая възложителят при оценката на съответствието с критериите за подбор се е придържал стриктно към поставеното изискване – ценил е доказателства за специфичен опит, а не за общ професионален. Приетото от органа и от първоинстанционния съд фактически представлява изменение на определения от бенефициера начин на доказване на искания общ професионален опит, превратно тълкуване на изискването или казано по друг начин – привеждане на изискването с нормативните изисквания. Но не това е целта на проверката за спазване на приложимото право при провеждането на обществената поръчка.

Следователно касаторът е спазил поставеното изискване за опит като е ценил доказателствата, които удостоверяват специфичен опит придобит в рамките на искания тригодишен период, поради което приетото от органа и първоинстанционния съд нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП не е осъществено. Извън предмета на делото е въпросът за законосъобразността на поставения критерий за подбор.

При неосъществяване на нарушението на приложимото право не е налице елемент на фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, което прави определената за тази нередност финансова корекция незаконосъобразна.

Тъй като за нередността за нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП органът е определил финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по трите договора, а на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ това е и най-високият процент, приложен по отношение на всяка от установените две нередности, съдът следва да отмени съдебното решение в частта, с която е отхвърлена жалбата на общината срещу оспореното решение на органа, в частта за определената финансова корекция над 5% от допустимите разходи по трите договора и да остави в сила решението в останалата част.

С оглед на изхода от спора, направено от страните искане и на основание чл. 143, ал. 1 и 4 АПК съдът следва да отмени съдебното решение и в частта за разноските като осъди страните да си заплатят направените по делото разноски съразмерно на уважената и на отхвърлената част от касационната жалба. Доказаните на касатора разноски за касационната инстанция са в размер на 834,01 лв. държавна такса и 100,00 лв. адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие от 07.07.2020 г. Доказаните по делото разноски на ответника са в размер на 4 287,01 лв. и на 4 338,04 лв. адвокатско възнаграждение за всяка от инстанциите – анекс от 17.02.2020 г. и от 09.06.2020 г. към договор от 09.01.2020 г., копие от фактура № 3 от 20.02.2020 г. и № 20 от 01.07.2020 г. и банкови извлечения. По съразмерност касаторът следва да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, 2 194,02 лв., а ответникът следва да заплати на касатора 467,05 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2 АПК Върховният административен съд