Решение № 15323 от 13.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6720/2017 г.

Решение № 15323 от 13.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6720/2017 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба подадена от ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Административен капацитет" 2007-2013 г. (ОП "АК") и директор на дирекция "Добро управление" при администрацията на Министерски съвет срещу решение № 392 от 17.01.2017 г. постановено по административно дело № 10608 по описа за 2016 г. на Административен съд С.-град (АССГ). Касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител, навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон. Сочи, че УО основателно е приел, че представената от участника препоръка удовлетворява изискванията за участие в процедурата по възлагане на обществена поръчка, а заключението на първоинстанционния съд за противното е неправилно. В проведената процедура за обществена поръчка участникът "Мапекс" АД е отстранен на формално основание. Възложителят е поставил изискването за представяне на препоръки за изпълнените договори, с които участниците доказват техническите си възможности, за да може да извърши обоснована преценка относно способността на участника да извърши качествено услугата, във връзка с която е обявена поръчката. Тази представа възложителят може да придобие посредством търсената от него информация, независимо дали същата е представена посредством документ носещ наименованието "препоръка за добро изпълнение" или "приемо-предавателен протокол". Не вида на документа може да даде на възложителя търсеното уверение, а изложеното в самия документ. Отхвърляйки на формално основание офертата на посочения по-горе участник възложителят се е лишил от потенциалната възможност да получи по-добра оферта за търсената от него услуга. Налице са и трите елемента от фактическия състав на "нередността", посочени в чл. 2, ал. 1, т. 7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 г. за определянето на общи разпоредби за Европейския регионален фонд, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд (Регламент № 1083/2006 г.). Предвид изложеното АССГ е постановил решението си в нарушение на чл. 32 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.) и чл. 23, § 8 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство услуги и доставки (Директива 2004/18/ЕО). По посочените и по подробно изложени в допълнение към жалбата съображения прави искане решението да бъде отменено. Ответникът - Агенция по геодезия, картография и кадастър (АГКК), не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. С обжалваното решение съставът на АССГ, по жалба на АГКК, е отменил решение № ФК-ОПАК-2 от 29.06.2016 г. на директора на дирекция "Добро управление" и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Административен капацитет". За да постанови решението си, съдът е установил от фактическа страна, че АГКК е сключила договор за безвъзмездна финансова помощ по ОП "АК" № 12-32-13 от 23.11.2012 г. за изпълнение на проект "Повишаване капацитета на АГКК за качествено обслужване на гражданите и бизнеса чрез усъвършенстване на информационните и комуникационни системи в администрацията". В изпълнение на този проект от АГКК е проведена процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет "Изпълнение на Дейност 1 "Надграждане на информационната система за специализирани данни и предоставяне на електронни административни услуги за охранителните зони "А" и "Б" и за обектите в имотите - публична държавна и общинска собственост на Черноморското крайбрежие" и Дейност 2 - "Развитие на електронните административни услуги от Държавния геодезически, картографски и кадастрален фонд (Геокартфонд)". С решение № РД-19-9 от 25.02.2014 г. на изпълнителния директор на АГКК от процедурата са отстранени участници, сред които "Мапекс" АД (за обособена позиция 1), поради непредоставяне на изискуемите от възложителя документи по раздел пет Съдържание на офертата, б. А Документи за подбор, т. 19 Доказателства за техническите възможности, пункт първи от документацията за участие, както и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП - представяне на оферта, която не отговаря на предварително обявените от възложителя условия. С решението е обявено класирането на участниците и са определени изпълнителите по двете обособени позиции. Във връзка с извършен седми одит на операциите по ОП "АК" от Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз", е извършена проверка за законосъобразност на възлагането на обществената поръчка. С писмо от 22.07.2014 г. жалбоподателят е изпратил на ръководителя на УО на ОП "АК" изисканите документи. На 21.04.2016 г. на жалбоподателя е връчен предварителния одитен доклад, изготвен от ИА "ОСЕС". На 26.04.2016 г. с писмо № 12-32-13 ответникът е уведомил изпълнителния директор на АГКК за установените от одитиращия орган пропуски при възлагането на процесната обществена поръчка, като на основание чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) му е даден десетдневен срок за предоставяне на писмени възражения. На 14.05.2016 г. от АГКК е подадено възражение, в което е заявено, че представените от "Мапекс" АД на основание чл. 68, ал. 9 от ЗОП (отм.) документи не отговарят на изискванията на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.), тъй като представената референция е издадена от ДЗЗД "М. Б.", обединение - изпълнител по договор № 80/2012 г., което обаче не е възложител на услугата. С писмо изх. № 03-00-102 от 08.09.2016 г., изпълнителният директор на ИА "ОСЕС" е изпратил на УО окончателния доклад от проверката. С оспореното решение № ФК-ОПАК-2 от 26.09.2016 г. ръководителят на УО на ОП "АК" е приел, че при провеждането на процедурата по възлагане на обществената поръчка жалбоподателят е допуснал незаконно отстраняване на "Мапекс" АД от участие в процедурата. В изложените мотиви е отразено, че от представената препоръка от ДЗЗД "М. Б." е видно каква работа е извършило "Мапекс" АД и въпреки, че този документ не е наименуван препоръка/референция той носи основните белези и типа информация на тези документи, поради което участникът неправилно е отстранен в нарушение на чл. 46 от ЗОП (отм.). Анализирано е възражението на АГКК, като направените в него доводи и съображения са приети за неоснователни. На основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 във вр. чл. 74 от ЗУСЕСИФ е наложена 5% финансова корекция на сключения договор по обособена позиция № 1 с изпълнител ДЗЗД "Консорциум ЕСТ". Корекцията е наложена на основание т. 14 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете то Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията, понастоящем отм.). При така установеното от фактическа страна, съдът е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма и съдържание, при спазване на административнопроизводствените правила. След анализ на понятието за нередност, съгласно определението дадено в чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. и относимите разпоредби от Методологията, съдът е достигнал до извод, че решението е издадено в нарушение на материалния закон. Изложил е, че изводът на административния орган за нарушение на чл. 46 от ЗОП (отм.), обоснован с обстоятелството, че "Мапекс" АД е представило всички допълнително изискани от възложителя на обществената поръчка документи, вкл. и референция от възложителя по договор № 80/2012 г., е неправилен и не намира опора в доказателствата по делото. Посочил е, че съгласно чл. 51, ал. 1 от ЗОП (отм.) за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите или участниците възложителят може да изиска от тях да представят един или няколко от изброените в 13 точки документи съобразно предмета на поръчката. За доказване на техническите възможности на участниците в обявлението за обществената поръчка (т. III. 2.3) възложителят, на основание чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.), е поставил изискване участниците да представят списък на основните договори с предмет сходен на предмета на поръчката през последните три години, като минималното изискване е представянето поне на три договора, заедно с препоръки за добро изпълнение към всеки един от тези договори. При прегледа на представените от участниците оферти комисията назначена със заповед № РД-19 от 10.12.2013 г. на Изпълнителния директор на АГКК е установила, че "Мапекс" АД е представило три договора със сходен на поръчката предмет - договори № № 12/11.01.2011 г., 292/24.10.2012 г. и 80/13.07.2012 г. Докато към първите два договора са представени изискуемите препоръки, то за третия договор - № 80/2012 г. липсват такива, както и доказателства каква точно дейност е изпълнявало това дружество. На основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП (отм.) комисията е изпратила до "Мапекс" АД протокол № 1/18.12.2013 г., като на участниците е даден петдневен срок за представяне на липсващите документи. "Мапекс" АД е представило към договор № 80/2012 г. референция (препоръка) от "М. Б." ДЗЗД. Установено е обаче, че въпросната фирма "М. Б." ДЗЗД е изпълнител по този договор, а не възложител. Съдът е посочил, че целта на исканите от жалбоподателя препоръки е да се установи качеството на изпълнение на участниците по представените от тях договори. Затова препоръката следва да бъде от този, който е възложител по договора. Мнението на останалите изпълнители по договорите не е критерий за обективна оценка на извършеното, меродавно е становището на възложителя по договора. Поради това съдът е достигнал до извод, че неправилно административният орган е приел, че дадената от друг изпълнител по договор 80/2012 г. препоръка удовлетворява изискванията за участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка, а отстраняването на "Мапекс" АД е правомерно и в съответствие с в чл. 69 от ЗОП (отм.). Решението е правилно. Съгласно чл. 143 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство (Регламент 1303/2013), държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Аналогично задължение за държавите членки е предвидено и в чл. 98 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 г. за определянето на общи разпоредби за Европейския регионален фонд, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд (Регламент № 1083/2006 г.), който, с оглед на чл. 152, § 1 от Регламент № 1303/2013, продължава да се прилага и след 31.12.2013 г. за одобрените помощи и за съответните операции до приключването им. Съгласно чл. 122, § 2 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, § 1 от Регламент № 1083/2006 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 и в чл. 2, § 7 от Регламент № 1083/2006, съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице - АГКК има качеството на икономически субект, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, АГКК е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Видно от оспореното пред първоинстанционния съд решение на ръководителя на УО е установено наличието на нарушения, попадащи в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Такъв акт е Методологията, с която Министерският съвет е определил основните категории нарушения, за които се определят финансови корекции (понастоящем отм.) Като основание за определяне на корекцията от УО в настоящия случай е констатирано нарушение на чл. 46, ал. 1 от ЗОП (отм.), квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.) Разпоредбата на чл. 46, ал. 1 от ЗОП (отм.) регламентира, че в процедура за възлагане на обществена поръчка може да участва всеки кандидат или участник, който отговаря на предварително обявените условия. Както е посочено и в оспореното пред АССГ решение № ФК-ОПАК-2 от 26.09.2016 г. на ръководителя на УО на ОП "АК", съгласно чл. 55, ал. 1, т. 5 от ЗОП (отм.), всяка оферта трябва да съдържа доказателства за техническите възможности и/или квалификация по чл. 51, посочени от възложителя в обявлението за обществена поръчка. В т. III. 2.3 от обявлението за проведената от АГКК обществена поръчка, като изискване за установяване техническите възможности на участниците, възложителят, на основание чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.), е поставил изискване те да представят списък на основните договори с предмет сходен на предмета на поръчката през последните три години. Като минималното изискване посочено представянето поне на три договора, заедно с препоръки за добро изпълнение към всеки един от тези договори. Спорният по делото въпрос е отговарял ли е отстраненият участник "Мапекс" АД на предварително обявеното от възложителя условие и правилно същият е бил отстранен от участие в проведената от АГКК обществена поръчка. В настоящия случай не се спори, че представените от участника договори № 12 от 11.01.2011 г. и № 292 от 24.10.2012 г., сключени съответно с община С. и община Х. са били придружени с изискуемите от възложителя препоръки за добро изпълнение. По отношение на третия представен от "Мапекс" АД договор № 80 от 13.07.2012 г., с изпълнител "М. Б." ДЗЗД, с оглед дадената му от комисията възможност, дружеството е представило референция издадена от "М. Б." ДЗЗД. Видно от протокол от заседание на съдружниците на "М. Б." ДЗЗД от 19.07.2012 г., съдружници в него са "Мапекс" АД и "Б. Е. А." ООД. Референция от възложителя по договора - АГКК не е представена. Представената от "Мапекс" АД референция е издадена не от получателя на услугата, а от нейния изпълнител, поради което комисията за провеждане на процедурата правилно не я е приела като документ, удостоверяващ изпълнението на посоченото от възложителя изискване. Недопустимо референция или препоръка, която е издадена от гражданското дружество, в състава на което е включено дружеството, на което се издава, да удостоверява, че договорът е изпълнен в съответствие с изискванията и нормативната уредба. Участникът "Мапекс" АД не е представил изискуемата съгласно т. III. 2.3 от обявлението референция и поради това не е изпълнил изискванията за подбор по отношение на техническите изисквания, по смисъла на чл. 51 от ЗОП (отм.). Представеният по делото окончателен констативен протокол по договора от 18.07.2013 г. не удостоверява обема и вида на извършените от "Мапекс" АД услуги по него, поради което не може да се приеме становището, че същият е еквивалентен на поисканата от възложителя препоръка за добро изпълнение. Предвид изложеното правилен се явява направеният от АССГ извод за липса на нарушение от страна на АГКК на чл. 43, ал. 1 от ЗОП (отм.)., което може да бъде квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. При така установеното изследването на последния елемент от понятието за нередност - нанесена финансова вреда или възможност за такава върху бюджета на ЕС, в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението, се явява безпредметно. Решението не страда от релевираните с касационната жалба пороци и като валидно, допустимо и правилно, следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,