Решение № 5973 от 7.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 3808/2014 г.

Решение № 5973 от 7.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 3808/2014 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по три касационни жалби. Едната жалба е от "ПСОВ Белене Груп" ДЗЗД и от участниците в него - "Интерпром" ЕООД, "Каро Трейдинг" ООД, "Аква Екопроект Системс" ООД, "Хидроинженеринг Груп" ЕООД и "Витковице Пауър Инженеринг" АД. Жалбата е против решение № 156 от 5.02.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-18/37/2014 г., в частта му по т. 1 и т. 2. С т. 1 от решението на КЗК по жалба на Консорциум "Г. П. И. Белене" е отменено решение № 1131/10.12.2013 г. на кмета на Община Белене, с което е обявено класирането и е избран изпълнител на обществена поръчка с предмет: Изпълнение на ПСОВ по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 3, буква "а" ЗОП по проект: "Частично изграждане на канализационна мрежа с ПСОВ и рехабилитация на съществуваща водоснабдителна мрежа на гр. Белене" с финансиране по Оперативна програма "Околна среда" 2007 - 2013. А с т. 2 от същото решение е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от етап разглеждане и оценка на техническите оферти на участниците. В тази касационна жалба са изложени доводи за неправилност на решението на КЗК в обжалваните му части поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението на КЗК в оспорваните му части. Втората жалба е от Консорциум "Персин" и от участниците в него - "Руен Холдинг" АД и "Енерготехника" ЕООД. Тази жалба е срещу същото решение № 156 от 5.02.2014 г. на КЗК по преписка № КЗК-18/37/2014 г., но в частта му по т. 3, с която е оставена без уважение жалбата на Консорциум "Персин" срещу Решение № 1131/10.12.2013 г. на кмета на община Белене, с което е обявено класирането и е избран изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на ПСОВ по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 3, буква "а" ЗОП по проект: "Частично изграждане на канализационна мрежа с ПСОВ и рехабилитация на съществуваща водоснабдителна мрежа на гр. Белене" с финансиране по Оперативна програма "Околна среда" 2007 - 2013. В тази касационна жалба са изложени доводи за неправилност на решението на КЗК в обжалваните му части поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението на КЗК в оспорваната му част, отстраняване на участника "ПСОВ Белене Груп" ДЗЗД и връщане на преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие - "отваряне на плик 1". Третата жалба е от Консорциум "Г. П. И. Белене" и от участниците в него - "Газстроймонтаж" АД, "Integra Srl - Италия" ООД и "ПроСтройм Груп" ООД. Тази жалба също е срещу решение № 156 от 5.02.2014 г. на КЗК по преписка № КЗК-18/37/2014 г., но само в частта му по т. 2, с която е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от етап разглеждане и оценка на техническите оферти на участниците. В тази касационна жалба също са развити доводи за неправилност на решението на КЗК в обжалваната му част поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението на КЗК в оспорваната му част и връщане на преписката за продължаване на процедурата от етап проверка на критериите за подбор за участие в процедурата. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не се явява и не взема становище по жалбите. Ответникът, кметът на Община Белене, чрез пълномощник юрк. Ирина Чоранова, в съдебно заседание взема становище за основателност на жалбата на "ПСОВ Белене Груп" ДЗЗД и за неоснователност на жалбите на Консорциум "Персин" и на Консорциум "Г. П. И. Белене". Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбите, поради което предлага оспорваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Върховният административен съд намира, че жалбите са подадени от надлежни страни, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваните части от решението на КЗК и в срока установен в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Затова и трите касационни жалби са процесуално допустими. Разгледани по същество, жалбата на "ПСОВ Белене Груп" ДЗЗД е основателна, а останалите две жалби са неоснователни. Производството по преписка № КЗК-18/37/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалби на Консорциум "Г. П. И. Белене" и на Консорциум "Персин" срещу решение № 1131/10.12.2013 г. на кмета на Община Белене. С него е обявено класирането и е избран изпълнител на обществена поръчка с предмет: Изпълнение на ПСОВ по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 3, буква "а" ЗОП по проект: "Частично изграждане на канализационна мрежа с ПСОВ и рехабилитация на съществуваща водоснабдителна мрежа на гр. Белене" с финансиране по Оперативна програма "Околна среда" 2007 - 2013. С посоченото решение на кмета на Община Белене "ПСОВ Белене Груп" ДЗЗД е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка, на второ място е класиран жалбоподателят в производството пред КЗК Консорциум "Персин", а другият жалбоподател в това производство - Консорциум "Г. П. И. Белене", е отстранен от участие в процедурата. С обжалваното решение № 156 от 5.02.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-18/37/2014 г., по т. 1 по жалба на Консорциум "Г. П. И. Белене" е отменено оспорваното решение на кмета на Община Белене, по т. 2 е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценка на техническите оферти на участниците, а по т. 3 е оставена без уважение жалбата на Консорциум "Персин" срещу Решение № 1131/10.12.2013 г. на кмета на община Белене. За да постанови резултата по т. 1 и т. 2 от решението си КЗК е приела, че Консорциум "Г. П. И. Белене" неправилно е отстранен от участие на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП - неприемане на писмената му обосновка. КЗК е счела, че спрямо него не са били налице основанията по чл. 70, ал. 1 от ЗОП за изискване на писмена обосновка по показателя срок за изпълнение, тъй като възложителят е допуснал възможност да се предложат варианти - участникът да се придържа към работния проект на възложителя, да преработи същия или да изработи нов работен проект. Двама от участниците са предложили срок за изпълнение без проектиране, а един е предложил срок за изпълнение с проектиране. Предложените два варианта били несъпоставими, поради което нямало основание по чл. 70, ал. 1 от ЗОП за изискване на писмена обосновка от Консорциум "Г. П. И. Белене" по този показател. КЗК е счела за неоснователно оплакването на Консорциум "Г. П. И. Белене" за това, че класираният на първо място участник ДЗЗД "ПСОВ Белене Груп" не доказвал съответствие с технически изисквания на възложителя да е участвал в изпълнението на поне един договор със сходен предмет, като е счела, че последният участник е доказал съответствие с това въз основа на договор за ПСОВ в гр. Сопот, а не за ПСОВ в гр. Пирдоп, за който жалбоподателят е твърдял, че този обект не е довършен. За да постанови резултата по т. 3 от решението си КЗК е счела, че инж. Атанас Доцински е предложен от класирания на първо място участник като главен инженер - ВиК мрежи, а не като ръководител на обект, за който пост Консорциум "Персин" е твърдял, че предложеният експерт не отговаря на изискванията на възложителя. Класираният на първо място участник ДЗЗД "ПСОВ Белене Груп" законосъобразно е заменила по реда на чл. 68, ал. 10 от ЗОП предложени експерти за изпълнение на поръчката, тъй като това касае документи в плик № 1 и процедурата по чл. 68, ал. 8 - 10 от ЗОП дава възможност за това. На последно място КЗК е счела, че комисията за провеждане на процедурата е спазила одобрената от възложителя методика за оценка на офертите, като съответно е изложила мотиви по всяка от оценките. Разглеждането, оценяването и класирането на участниците е въпрос на оперативна самостоятелност на съставената на експертен принцип помощна комисия на възложителя. Затова КЗК е счела не неоснователно оплакването на Консорциум "Персин" за неправилното му оценяване от помощната комисия на възложителя. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за неправилно в частта му по т. 1 и т. 2 относно жалбата на "ПСОВ Белене Груп" ДЗЗД. Според документацията за участие възложителят е предоставил възможност за варианти - участниците в процедурата да приемат изготвения работен проект на възложителя и да извършат строителството на ПСОВ съгласно него; да извършат актуализация /преработка/ корекции на инвестиционния проект във фаза "РП" или да изготвят инвестиционен проект във фаза "РП" по части, или да изготвят изцяло нов РП. В техническите се оферти двама от участниците - Консорциум Персин и Консорциум "Г. П. И. Белене" са заявили, че ще ползват изготвения работен проект на възложителя. А третият участник - ДЗЗД "ПСОВ Белене Груп" е заявил, че не приеме работния проект. С офертите си тримата участници са направили предложения по показателя срок за изпълнение /П2/ при избрания от тях вариант относно работния проект. С обжалваното решение КЗК неправилно е приела, че при избран различен вариант предложенията относно срока за изпълнение били несъпоставими, поради което не били налице условията по чл. 70, ал. 1 от ЗОП за изискване на писмена обосновка от Консорциум "Г. П. И. Белене". Този извод не е нормативно обоснован и противоречи на чл. 37, ал. 4 от ЗОП, която разписва, че когато критерият за оценка на офертите е икономически най-изгодната оферта и възложителят е посочил в обявлението, че допуска представяне на варианти, на оценяване подлежат всички предложени варианти, които отговарят на обявените изисквания по чл. 28, ал. 1, т. 5 от ЗОП. В случая критерият за оценка на офертите е бил икономически най-изгодната оферта и възложителят е посочил в обявлението /раздел II, т. II. 1.5) "Кратко описание на поръчката или покупката /ите"/, че допуска представяне на варианти. Затова са били налице предпоставките на чл. 37, ал. 4 от ЗОП, при което всички варианти са подлежали на оценяване по показателя срок за изпълнение /П2/. Освен това в документацията за участие възложителят не е предвидил различни процедура и критерии за оценяване по този показател в зависимост от избрания вариант относно работния проект. Напротив - в раздел 5. Методика за определяне на комплексната оценка на офертите, в т. 2. Показател "Срок за изпълнение на дейностите в обхвата на поръчката" - П2 е посочено, че срокът за изпълнение трябва да включва както преглед на наличната проектна документация, така и актуализация/преработка/корекции на инвестиционния проект във фаза "РП" или изготвяне на инвестиционен проект във фаза "РП" по части, или изготвяне на нов РП. Същото е посочено е в документацията за участие и в частта за изискванията за съдържанието на плик № 2. Също там е посочено, че предложението по показателя "срок за изпълнение на дейностите в обхвата на поръчката" се представя като цяло число или десетична дроб в месеци с точност до втория знак след десетичната запетая. Или изискванията на възложителя са били предложения срок да не зависи от избрания вариант от участника. Затова и трите оферти на участниците са подлежали при равни условия на оценяване по посочения показател. При констатирано предложение от Консорциум "Г. П. И. Белене", което е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите двама участника, правилно помощната комисия на възложителя е изискала писмена обосновка от този участник. Затова като е приела обратното, КЗК е постановила незаконосъобразно решение в частта му по т. 1 и т. 2. В тези части то следва да бъде отменено и делото да бъде върнато като преписка на КЗК за разглеждане и произнасяне по оплакването на Консорциум "Г. П. И. Белене" за неправилно неприемане на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП на писмената му обосновка. По това оплакване липсват мотиви на специализирания контролен орган и предвид забраната за нови фактически установявания в касационното производство съгласно чл. 220 от АПК, касационната инстанция не може да се произнесе по това възражение, направено в производството пред КЗК. В останалата му част обжалваното решение е правилно. Неоснователно е оплакването на касатора Консорциум "Г. П. И. Белене" по т. 2 от обжалваното решение относно недопустимост на офертата на класирания на първо място участник. КЗК правилно е приела, че този участник е доказвал съответствие с технически изисквания на възложителя да е участвал в изпълнението на поне един договор със сходен предмет въз основа на договор за ПСОВ в гр. Сопот, а не за ПСОВ в гр. Пирдоп. Затова е неоснователно оплакването, че обектът за ПСОВ в гр. Пирдоп не е бил довършен. Също неоснователно е оплакването, че договорът за ПСОВ в гр. Сопот бил представен по-късно по реда на чл. 68, ал. 9 от ЗОП, което било недопустимо. В действителност доказателствата за участието на "Витковице Пауър Инженеринг" АД като участник в Консорциум "ГМС Пауър инженеринг" в изпълнението на ПСОВ в гр. Сопот са били представени с оферта на "ПСОВ Белене Груп" ДЗЗД. С нея са представени две декларации образец № 10, в които е посочено, че е изпълнен Договор № 61/08 от 29.04.2009 г. с предмет "Инженеринг - работно проектиране, съгласуване и изграждане на Пречиствателна станция за отпадни води (ПСОВ) за 25 000 хил. жители и довеждащ колектор на град Сопот. Освен това са представени също с офертата и Референция от община Сопот, Пояснение към референцията, Разрешение за ползване № ДК-07-ЮЦР-86 от 9.09.2009 г., издадено от началника на РДНСК Южен централен район, Решение за преценяване на необходимостта от оценка на въздействието върху околната среда. А по реда на чл. 68, ал. 9 от ЗОП не е представено нищо за изпълнението на ПСОВ в гр. Сопот, а са представени доказателства само за ПОСВ в гр. Пирдоп. Също неоснователно е възражението на Консорциум "Г. П. И. Белене" за недопустимост на офертата на "ПСОВ Белене Груп" ДЗЗД, тъй като при изпълнението на ПСОВ в гр. Сопот бил участвал само един от участниците в последното дружество, а именно "Витковице Пауър Инженеринг" АД, който при изпълнението на ПСОВ в гр. Сопот участвал в изпълнението само в частта "доставка и монтаж на технологично оборудване". Видно от референцията на Община Сопот, това действително е така, но изискването на възложителя по процесната поръчка е било "участникът да е изпълнил успешно и/или участвал в успешното изпълнение и въвеждане в експлоатация на не по-малко от 1 договор по изпълнение на СМР по изграждане и/или реконструкция и/или рехабилитация на пречиствателна станция за отпадъчни води /ПСОВ/". Или участието в успешното изпълнение /което е налице за "Витковице Пауър Инженеринг" АД/ е достатъчно за изпълнение на изискването на възложителя. Като участник само в доставката и монтажа на технологично оборудване при изпълнението на ПСОВ в гр. Сопот, за "Витковице Пауър Инженеринг" АД няма задължение по чл. 49, ал. 2 от ЗОП за тази процедура за вписването му в Централен професионален регистър на строителя. Затова и това възражение е неоснователно. Неоснователна е и жалбата на Консорциум "Персин" срещу т. 3 от оспорваното решение. В действителност тази касационна жалба представлява дословен препис на част от жалбата на същото лице до КЗК, без да се държи сметка, че по наведените оплаквания вече има произнасяне от специализирания контролен орган. КЗК правилно е приела, че инж. Атанас Доцински е предложен от "ПСОВ Белене Груп" ДЗЗД за главен инженер - ВиК мрежи, а не като ръководител на обект, както продължава да твърди Консорциум "Персин". При това той е предложен за такъв с офертата на "ПСОВ Белене Груп" ДЗЗД, а не след замяна на експерт по реда на чл. 68, ал. 9 от ЗОП. Затова е неоснователно оплакването, че този експерт не е отговарял на изискване за ръководител на обект. Също неоснователно е оплакването за извършената замяна на двама от предложените от "ПСОВ Белене Груп" ДЗЗД експерти, извършено по реда на чл. 68, ал. 9 от ЗОП. КЗК правилно е приела, че това е допустимо, тъй като е извършено в етапа по преценка допустимостта на постъпилите оферти и касае критериите за подбор, а не техническото или ценовото предложение, които не могат да бъдат променяни. Затова касационната жалба и в тази й част е неоснователна. Ето защо и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 2, т. 2 от АПК, във вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение