Решение № 8209 от 7.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5358/2012 г.

Решение № 8209 от 7.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5358/2012 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "П. Дусман" ЕООД със седалище гр. София, представлявано от управителя Васил Попов, против решение № 332 от 22.03.2012 г., постановено по преписка № КЗК-170/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № 77/07.02.2012 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Александровска" ЕАД за обявяване на класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на готова храна за пациентите и дежурния персонал" в УМБАЛ "Александровска" ЕАД. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост с твърдения, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки че класираният на първо място участник в процедурата е следвало да бъде отстранен. Намира, че неправилно и в противоречие с основния принцип за равнопоставеност на участниците в обществената поръчка КЗК е приела за неоснователно неговото твърдение, че незаконосъобразно комисията на възложителя е приела, че ценовата оферта на участника "Либърти фуд сървисис" ЕООД не е в нарушение на раздел II. 2.1. наименован "Съвкупно количество" или обем от Обявление за обществена поръчка № 2011/S238-384631/2011 г. и го е допуснала класиране, въпреки тя действително не отговаря на предварително обявените от възложителя условия в документацията и обявлението на обществената поръчка, в които възложителят изрично определил минималната и максималната стойност на поръчката, съобразно заявения в раздел II. 1.5 от обявлението обем от пациенти - между 450 и 650 души на ден, подлежащи на ежедневно хранене. Обосновава горното твърдение с аргумент, че ценовата оферта на посоченото дружество не е отговаряла на предварително обявените от възложителя условия, тъй като предложението му е под долния минимален праг на прогнозната стойност на обществената поръчка, като този "дъмпинг" ще наруши изискванията за качество и разнообразие на храната в нормативноопределения грамаж. На второ място сочи, че КЗК неправилно не отчела като съществено нарушение на административнопроизводствените правила липсата на основния реквизит по чл. 59, ал. 2, т. 7 от АПК, а именно пред кой орган и в какъв срок може да бъде обжалвано оспореното решение на възложителя. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени, а процедурата - върната на възложителя с указания за отстраняване на "Либърти фуд сървисис" ЕООД и класиране на другите участници. Претендира присъждане на разноски. В о. с. з. на ВАС, чрез процесуалния си представител адв. А. Андреев поддържа касационната жалба. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - УМБАЛ "Александровска" ЕАД - представляван от юрк. Симова, оспорва жалбата. Моли решението да бъде оставено в сила Заинтересованата страна: "Либърти фуд сървисис" ЕООД не взема становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК правилно е приела, че процедурата е спазена, както и че в обявлението е посочена прогнозна стойност с долна и горна граница, но те представляват само ориентир за участниците относно параметрите на финансовите им предложения, от което не следва, че са задължителни за участниците при оформяне на ценовите оферти, доколкото съобразно избрания критерий възложителят избира изпълнител на база най-ниско ценово предложение. Допълва доводите като сочи, че не е заложено изискване към участниците от възложителя офертите им да са в посочените долни и пределни рамки на прогнозната стойност, а последната е ориентировъчна за участниците, които следва да оферират цена, съобразена с предмета на обществената поръчка. Сочи, че когато критерий е най-ниска цена, твърдяното залагане на такова изискване би довело до ограничаване на конкурентното начало на процедурата, поради което е правилен изводът на КЗК, че класираното на първо място дружество отговаря на изискванията на възложителя. Намира за несъществен порок на решението непосочването на обстоятелствата по чл. 59, ал. 2, т. 7 от АПК, тъй като в случая не е възпрепятствано правото за защита на оспорващия. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия жалбоподател против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с решение № 625 от 08.12.2011 г. на възложителя. С обжалваното решение той е класиран на трето място, а дружеството "Либърти фуд сървисис" ЕООД - на първо място, като последното е определено за изпълнител. Твърденията в жалбата били, че комисията на възложителя неправилно допуснала до класиране участника "Либърти фуд сървисис" ЕООД, чиято ценова оферта не е отговаряла на предварително обявените от възложителя условия в документацията и обявлението на обществената поръчка, тъй като предложението на този участник е в нарушение на раздел II. 2.1. "Съвкупно количество" или обем от Обявление за обществена поръчка № 2011/S238-384631/2011 г., в които възложителят изрично определил минималната и максималната стойност на поръчката, съобразно заявения в раздел II. 1.5 от обявлението обем от пациенти, между 450 и 650 души на ден, подлежащи на ежедневно хранене, т. е. е под долната граница. Твърдял и нарушено право на защита, предвид непосочване в оспореното решение на възложителя пред кой орган и в какъв срок може да бъде обжалвано. От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решение № 625/08.12.2011 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Александровска" ЕАД - възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 от ЗОП, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Оповестеният критерий за оценка на офертите е най-ниска цена на храноден. Установила още, че в обявлението за обществена поръчка /т. 2.1. "II. 1.5/ - в кратко описание на поръчката възложителят посочил, че обществената поръчка включва: ежедневно приготвяне и доставяне на храна за пациентите на лечебното заведение, като броят на пациентите за ден е между 450 - 650, а приблизителният брой на хранодните за 1 г. е 200000, и ежедневно приготвяне и доставяне на храна за дежурния персонал на лечебното заведение, като персоналът, получаващ ежедневно храна, е около 80 човека. Установила още, че в т. 2.2. "II. 2.1 от обявлението възложителят посочил, че количеството обхваща доставка на готова храна среднодневно за 550 пациенти, количествата и видовете храна се определят в заявки, които се изпращат до изпълнителя, а прогнозната в приложимите случаи стойност, без ДДС, е между 580 000 и 620 000 лева. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си в два протокола /л. 130 и 137 от папка 1 от делото/. Видно от втория /от 07.02.2012 г./ по отношение на спорното обстоятелство било посочено установеното от комисията, че в ценовите си оферти участниците в процедурата са посочили цена на храноден както следва: "Либърти Фуд Сървисис" ЕООД - 2,88 лв., "Сейл комерс" АД и "П. Дусман" ЕООД - по 3,48 лв., предвид на което първото било класирано на първо място, съответно второто и третото - на следващите две, както и че в този протокол, по повод възражение на втория участник в процедурата, че предложената цена от "Либърти фуд сървисис" ЕООД е по-ниска от минималната цена, определена от възложителя, комисията отразила, че предложената цена на храноден като критерий за оценка на офертите и на тримата участника отговаря на законовите изисквания и на изискванията на възложителя, а прогнозната стойност на поръчките е елемент от подготовката на процедурите, който служи за определяне вида на процедурата и размера на гаранцията за участие. Възложителят е възприел предложението на помощната комисия за класиране на участниците и издал оспорения акт. По твърденията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на процедурата КЗК приела, че комисията на възложителя правилно е допуснала класиране на участника "Либърти фуд сървисис" ЕООД, чиято ценова оферта е отговаряла на предварително обявените от възложителя условия в документацията и обявлението на обществената поръчка, като твърдението за противното, а именно че предложението на този участник не е съобразено с прогнозната стойност на обществената поръчка, а е под долната граница, преценила като неоснователно. В тази връзка посочила, че прогнозната стойност на обществената поръчка е елемент от подготовката на процедурата към датата на решението за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка и се изчислява по начин, предвиден в чл. 15, ал. 2 отЗОП, в съответствие с нормите на чл. 15, ал. 3 - 7 ЗОП. Изложила съображения, че в конкретния случай в обявлението е предвидена прогнозна стойност /между 580 000 и 620 000 лв./, които параметри представляват ориентир за участниците за финансовите им предложения, но не могат да се възприемат като задължителна долна граница за оформяне на ценовите оферти, тъй като избраният от възложителя критерий за определяне на изпълнител е най-ниско ценово предложение, т. е. няма икономическата логика да има, а и не е налице залагане на твърдяното от оспорващия условие в документацията по обществената поръчка, чието нарушение да обуславя отстраняване на "Либърти фуд сървисис" ЕООД от процедурата. По отношение на второто твърдяно нарушение обосновала извод, че такова е налице, но не е съществено и приела, че обжалваният акт е законосъобразен. По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт и отхвърлила жалбата като неоснователна. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с жалбата нарушения. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за необоснованост на правните изводи на КЗК по отношение на твърдението, че комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите неправилно допуснала до класиране "Либърти фуд сървисис" ЕООД, чиято ценова оферта не отговаря на предварително обявените от възложителя условия в документацията и обявлението на обществената поръчка, тъй като залагането на условия към участниците, по аргумент от чл. 28 от ЗОП се осъществява чрез изричното им посочване в документацията по обществената поръчка, а в конкретния случай изискване към участниците в смисъл офертите им да са в посочените от касатора долни и пределни рамки на прогнозната стойност, не е предвидено. Този извод се налага от текста на раздел II. 2.1. "Съвкупно количество" или обем от Обявление за обществена поръчка № 2011/S238-384631/2011 /л. 20 от приложение № 1/, от решението за откриване на процедурата /л. 18/, от Описание на процедурата /л. 17/ и Образец на офертата /л. 112/. С оглед гореизложеното възражението, че "дъмпингът на долния стойностен праг" ще наруши изискванията за качество и разнообразие на храната в нормативноопределения грамаж, даже прието в условния смисъл на употребеното понятие, е несъстоятелно. Твърдението, че този участник "е имал неофициална информация" и затова предложил цена "под долния минимален праг на прогнозната стойност" на обществената поръчка, в първата си част е недоказано, а във втората - не отговаря на действителното положение, тъй като не е възможно да не се съобрази оферта с условие, което не е предвидено. Вън от това, то не може и да бъде предвидено при конкретния за случая критерий за избор на изпълнител, посочен от възложителя, а именно този по чл. 37, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Твърденията, че долни и пределни рамки на предложението може да се изведат от прогнозната стойност, не намират опора в същността на понятието "прогнозна стойност" на обществената поръчка. Освен изложеното от КЗК следва да се посочи, че тя е уредена в чл. 15 от раздел II, наименован "Обекти и субекти на обществени поръчки" на глава първа на ЗОП, регламентираща основни положения, и е елемент от подготовката на процедурата, свързана е и определя реда на възлагане на обществената поръчка в зависимост от заложените в чл. 14 от ЗОП прагове, респ. е относима за размера на гаранцията за участие и гаранцията за изпълнение на договора. Освен това прогнозната стойност на поръчката не е окончателната стойност на договора, а е ориентировъчна за участниците. С оглед гореизложеното се налага извод, че комисията на възложителя правилно е приложила заложените от възложителя в документацията изисквания, както и че възложителят е постановил правилно и законосъобразно крайно решение. Във връзка с последния релевиран довод следва да се посочи, че не е налице и второто твърдяно отменително основание. Обоснован е изводът на КЗК, че въпреки че в обжалваното пред нея решение № 77/07.02.2012 г. на възложителя не е посочен органът, пред когото то може да се обжалва и в какъв срок, то не е налице съществено нарушение на административноправните разпоредби. Известно е, че не всяко, а само същественото нарушение на административнопроизводствените правила представлява основание за отмяна на акта съобразно чл. 146, т. 3 от АПК. Съществено е само това нарушение на административнопроизводствените правила, което е повлияло или е могло да повлияе върху съдържанието на акта, т. е. такова нарушение, недопускането на което е могло да доведе до друго разрешение на поставения пред административния орган въпрос. В случая тези признаци не са налице, и доводите в тази насока, релевирани в настоящата жалба са неоснователни. В случая, противно на твърдяното в жалбата, не е нарушено и правото на защита на жалбоподателя, тъй като той е депозирал в законоустановения 10-дневен мотивирана жалба против крайния акт на възложителя. С оглед горния анализ съдът преценява като неоснователни всички възражения на жалбоподателя. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с новелата на чл. 122е, ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., направеното искане от процесуалния представител на жалбоподателя за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,