Решение № 8822 от 2.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 2406/2009 г.

Решение № 8822 от 2.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 2406/2009 г., VII о., докладчик председателят Диана Добрева Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 43, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК, отм. ДВ, бр. 102 от 28.11.2008 г.). Образувано е по жалба на "Буена Виста 2008" ООД гр. София срещу решение № 1173 от 18.12.2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 638/2008 година. В нея са развити доводи за незаконосъобразност на оспореното решение и се иска отмяната му. Представена е и писмена защита. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител поддържа, че жалбата е неоснователна и следва да се отхвърли. Съображения в тази насока са развити в писмено становище, като се претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна ЕТ "Стилист Капанов - Кръстю Капанов" изразява становище за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима като подадена в законния срок и от надлежна страна. За да се произнесе по съществото й, прие за установено следното: Производството пред КЗК е започнало по молба на "Буена Виста 2008" ООД, в която са изложени твърдения за извършено нарушение по чл. 33, ал. 2 (имитация) от отменения ЗЗК от страна на ЕТ "Стилист Капанов - Кръстю Капанов". С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение молбата на жалбоподателя поради липса на извършено нарушение по чл. 33, ал. 2 във връзка с чл. 30 от ЗЗК и без разглеждане в частта й за извършено нарушение по чл. 30 от ЗЗК. Съдът счита, че по идентификацията на страните и наличието на конкурентни отношенията помежду им при извършването на стопанската дейност "подготовка и разпространение на печатни произведения на българския пазар" няма спор, поради което част от констатациите на комисията в тази насока не е необходимо да бъдат преповтаряни. Спорното е дали поведението на заинтересованата страна е съставомерно по цитираните разпоредби за нелоялна конкуренция при съществуването на следните безспорно доказани факти: Жалбоподателят "Буена Виста 2008" ООД извършва подготовка и разпространение на печатни произведения на територията на РБългария от месец май 2008 г., видно от представените фактури, като оттогава издава и разпространява списание "Коса & стил", а от месец юли променя наименованието му на "Коса & Красота & Стил". Дружеството е притежател на комбинирана марка "КОСА & СТИЛ"/"KOSA & STIL", с рег. № 64105 със срок на действие до 07.11.2017 г. за стоки и услуги от клас 16 на МКСУ (списания, вестници, печатни произведения и др.), със защитени черен и бял цвят. Изображението на марката включва два елемента: стилизирани букви КОСА, непосредствено под които е разположен вторият елемент на марката & стил, изписан със значително по-дребен шрифт. На 17.06.2008 г. в ПВ е постъпило искане за заличаване на марката, като е заявена с вх. № 104668 комбинирана марка "КРАСОТА & стил" и промишлен дизайн с вх. № 9302 - "СПИСАНИЕ", които са в процес на експертиза. Заинтересованата страна Стилист Капанов извършва издателска дейност, подготовка и разпространение на печатни произведения на територията на РБългария от месец декември 1996 г., като издава списание "Коса и стил" от този момент до месец април 2008 г. включително. От 01.10.2008 г. същият издава ново списание с наименованието "Стилист Капанов представя. . . Прическа & стил". Притежател е на комбинирана марка с рег. № 58172 "STILIST KAPANOV" със срок на действие до 06.04.2015 г. в клас 44, като в ПВ за заявени и са в процес на регистрация в различни класове следните комбинирани марки:"КОСА & СТИЛ" с вх. № 102552, "STILIST KAPANOV" с вх. № 103788, "STILIST KAPANOV" с вх. № 104792, "Стилист Капанов представя. . . . " с вх. № 103464, "ПРИЧЕСКАТА" с вх. № 104638 и "Стилист Капанов представя. . . ПРИЧЕСКА & СТИЛ" с вх. № 104791. На 05.06.2008 г. в ПВ е постъпило от страна на ЕТ "Стилист Капанов - Кръстю Капанов" искане за заличаване на марката "КОСА & СТИЛ" с титуляр "Буена Виста 2008" ООД на основание чл. 26, ал. 3, т. 5, б. "б" от Закона за марките и географските означения (ЗМГО). Установено е, че едноличният търговец я е притежавал в предходните 10 години, но тя е "угаснала" поради несвоевременно заявено от него искане за продължаване на действието й. Заведено е и съдебно дело за установяване на недобросъвестна регистрация на тази търговска марка, което е висящо пред Софийски градски съд. Комисията, след като е обсъдила събраните данни по административната преписка, е разгледала пазарното поведение на конкурентите съобразно хипотезата на чл. 33, ал. 2 от ЗЗК (отм.), предвид обстоятелството, че общата норма не се прилага при разследване на поведение, което попада в обхвата на специалната клауза. Затова, противно на твърденията на жалбоподателя, КЗК е изложила мотиви по чл. 30 от ЗЗК само досежно наличието на конкурентни отношения между страните като предпоставка за постановяване на административен акт при приложението на Глава VII на закона - Нелоялна конкуренция. Съгласно чл. 33, ал. 2 от ЗЗК (Изм. - ДВ, бр. 81 от 1999 г., бр. 64 от 2007 г.) забранява се използването на фирма, марки или отличителен знак, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите. Въз основа на анализ на наименованията на двете списания, които не са идентични, е извършена преценка доколко е налице прилика между наименованието на списанието "Стилист Капанов представя. . . Прическа & стил" с притежаваната от жалбоподателя комбинирана марка "КОСА & СТИЛ", както в текстово и смислово отношение, така и при възприемане на изображението като цяло. Прието е, че водещите елементи са съответно наименованията "Коса" и "Прическа", тъй като са изписани с по-голям шрифт от останалите надписи върху кориците и са първият символ, който привлича вниманието на потребителя. Двете думи се различават фонетично една от друга, така че случайно объркване на тази основа не може да се очаква. Освен това не е налице и смислова прилика, която да доведе до заблуда на читателя, защото не са синоними по своето значение, а при тематичната насоченост на списанията употребата им не може да бъде избегната. Доколкото прическата е начин за оформяне и поддръжка на косата, заглавието на списанието следва да ориентира потребителите за съдържанието си. На последно място, различният шрифт и цветово оформление също допринасят до възприемането на двете списания като различни печатни издания. Съдът споделя изцяло изводите на КЗК относно липсата на първия елемент от фактическия състав на чл. 33, ал. 2 от ЗЗК - използване на чужда фирма, марка или отличителен знак, идентични или близки до тези на други лица. Въпреки това в обжалваното решение са изложени и мотиви доколко използваното заглавие на новото списание на Стилист Капанов е в състояние да увреди интересите на дружеството, тъй като начинът на използване на чужда марка съставлява втората кумулативно посочена в закона предпоставка за съставомерност на поведението по ал. 2 на разпоредбата, приложима за нарушението "имитация". В тази насока следва да се отбележи, че заинтересованата страна не е извършила нарушение на лоялната търговска практика. Вярно е, че читателите са свързвали заглавието на издаваното от жалбоподателя списание с личността на Стилист Капанов, дори и след промяната на това заглавие - от "Коса & стил" на "Коса & Красота & Стил". С посочването в интернет сайта си, че не издава и разпространява вече това списание, а ново със заглавие "Стилист Капанов представя. . . Прическа & стил", както и чрез нарочното си обръщение към потенциалните читатели още в първия му брой, ЕТ е предприел необходимите действия за изрично отграничаване от бившата му марка, което изцяло кореспондира с добросъвестното търговско поведение, както правилно е приела и комисията. В заключение, доколкото в жалбата не се навеждат нови факти и обстоятелствата, и при извършения съдебен контрол върху постановеното от КЗК решение не се констатират основания за отмяна по смисъла на чл. 146 от АПК, подадената жалба подлежи на отхвърляне като неоснователна. При този изход на спора, жалбоподателят следва да се осъди да заплати на КЗК юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лева. Разноски от страна на заинтересованата страна не са направени и не се претендират. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 и чл. 143, ал. 3 и 4 от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,