Решение № 2052 от 13.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14312/2018 г.

Решение № 2052 от 13.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14312/2018 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от министъра на отбраната против решение № 1072 от 4.10.2018 г. по преписка № КЗК-752/2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № 105 от 13.08.2018 г. за класиране на участниците, определяне на изпълнител и отстраняване на участник по Обособена позиция № 1, а по Обособена позиция № 2 процедурата е прекратена и преписката е върната и по двете обособени позиции за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие при изпълнение на мотивите в акта на комисията. Възраженията в обстоятелствената част на касационната жалба могат да се квалифицират като доводи за неправилно прилагане на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по касационната жалба. Ответната страна - "Техномат - Меркурий" ЕООД със седалище в град Габрово изразява писмено становище за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованата страна "Кристиян Шууз" ЕООД изразява писмено становище за основателност на касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Мотивира се, че КЗК не е обсъдила мотивите за отстраняване, изложени в решението за избор на изпълнител, в тяхната цялост. Намира за основателни и възраженията на възложителя досежно отмяната на прекратяването на поръчката по обособена позиция № 2. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "Техномат - Меркурий" ЕООД против решение № 105 от 13.08.2018 г. на министъра на отбраната в частта му, в която е отстранен от участие по ОП № 1, както и в частта му, в която е прекратена процедурата по ОП № 2. По отношение на отстраняването си се е позовал на противоречиви изводи на конкурсната комисия, която от една страна е приела, че техническото предложение съответства на всички изисквания, а в същото време е посочила, че мострите на специалните половинки обувки за мъже с ластик /гладки и летни/ не съответстват на условията, тъй като зашитата подплата под ластика пречи на разтягането му. Това на свой ред възпрепятства закрепването на обувките върху краката с помощта на ластика. Посочил е още, че никъде в техническите спецификации не се коментира срязване на хастара от вътрешната страна. Твърдял е, че предлаганата от него омекотена свинска фодра, като хастар, е с много високо ниво на разтегливост и без проблем поема първоначалното напрежение на обувките при обуването им. Счита, че изложените констатации от помощния орган в доклада му до министъра, въвеждат нови условия, което противоречи на целите на закона, формулирани в чл. 2 от него. Направил е възражения и за липса на протоколи от заседанията и допуснати нарушения във връзка с участието на резервни членове на помощния орган. Не е изложил никакви възражения за незаконосъобразно допускане до класиране и определяне за изпълнител на "Кристиян Шууз" ЕООД. По отношение прекратяването на процедурата по ОП № 2 се е позовал на допуснато нарушение от възложителя, дължащо се на липса на изложени мотиви към акта му. В становището си по чл. 200, ал. 2 ЗОП, възложителят е развил подробни мотиви за неоснователност на жалбата. Обърнал е внимание, че подплатата на процесните два вида обувки е зашита в областта на ластика и с това пречи на свободното му разтягане, поради това той не може да изпълнява предназначението си. Изложил е съображения за неоснователност и на доводите във връзка с конституирането на конкурсната комисия. По отношение правото на министъра да прекрати процедурата по ОП № 2 при наличие на една подходяща оферта, е цитирал многобройна практика на КЗК и ВАС в аналогични случаи. КЗК е събрала относимите части от възлагателната преписка, в това число и три броя веществени доказателства - мострите, предложени от жалбоподателя на летни и гладки специални мъжки половинки обувки, както и на черни летателни обувки от лицева кожа. Преписала е изискванията в техническата спецификация и констатациите на помощната комисия и е направила правните си изводи. По отношение на мотивите на възложителя за несъответствие на двата вида специални мъжки обувки с ластик с изискванията е посочила три аргумента: Първият е, че мострите имат ластик и напълно съответстват на изображението на обувките, част от спецификацията. Вторият е, че никъде в нея не се съдържа условие подплатата да бъда разшита или срязана. Третият е, че обувката се закрепва на крака с помощта на ластика. Счела е отстраняването на жалбоподателя по тази обособена позиция за незаконосъобразно. Отменила го е и е върнала преписката за продължаване на процедурата от етапа на разглеждане на техническото предложение, съобразно изложените мотиви. Същевременно е обсъдила и другите два довода по жалбата и ги е счела за неоснователни. По отношение на прекратената ОП № 2 е приела липса на мотиви. В тази връзка КЗК е разсъждавала, че съображението на възложителя за липса на конкуренция има общ характер и не води задължително до прекратяване на процедурата. Независимо от това е посочила, че липсата на конкуренция е относима към хипотезата на прекратяване по чл. 110, ал. 2, т. 1, а не ал. 2, т. 2 от закона, където по независими от участника причини е останала само неговата оферта. Позовала се е на факта, че с подаването на повече от една оферти, вече конкуренцията е осъществена. Комисията е отменила акта на възложителя и в тази му част и е върнала преписката за продължаване на процедурата. Така постановеното решение е неправилно в неговата цялост. Видно от данните по преписката, министърът е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка за доставка на обувки и полушуби кожени. Разделил я е на три обособени позиции: ОП № 1 касае доставката на обувки - боти и половинки; ОП № 2 на черни летателни обувки от лицева кожа; ОП № 3 на кожени полушуби. Одобрил е обявлението и конкурсната документация. Относимите към спора специални половинки мъжки обувки касаят само двата класа - гладки и летни, като обединяващият елемент и за двата е да са с ластик. Предвидена е доставка на 500 чифта обувки от всеки един от тях. Условието към всички доставки е да съответстват на изискванията в техническата спецификация. Различните видове технически спецификации, обусловени от различните видове кожени изделия, са приложени към документацията, като относима към двата вида специални обувки с ластик е ТС Ж 71.2704.17. В раздел ІІІ от документацията, съдържащ указания за изготвяне и представяне на оферта, като част от техническото предложение, според т. 3.6.10 е предвидено задължително представяне на мостри от изделията. Предназначението на мострите съгласно т. 4. 4 от раздела е за извършване на визуалното им съответствие с изискванията на съответната техническа спецификация. За доказване качеството на предлаганите изделия и вложените материали, в табличен вид са описани показатели и методите на изпитване. Прегледът им показва, че сред тях отсъства ластик, като обект на изпитване. В съответната на предмета на поръчката техническа спецификация са описани: продуктите; номерацията и пълнотата; съставът и общите изисквания. Първото условие е да са изработени с предна лицева част (юз) и задна лицева част (втерна). Подплатата на половинките обувки в областта на юза е от текстил, а в областта на втерната от омекотена фодра - свинска. (Понятието "фодра" означава подплата за обувки от овча или друга кожа). Специално формулирано условие на стр. 6, т. 2. 3 от приложимата спецификация е мъжките половинки (пролетно-есенни и летни) да се закрепват върху крака с помощта на връзки или ластик. На стр. 21 и 22 от спецификацията са показани снимки на гладките половинки с ластик и на летните такива, които са с перфорация на саята. При визуалното сравнение на снимките на типовете половинки с връзки и с ластик е видимо, че обувките са еднакво дълбоки. Това показва дори за неспециалист в областта, че обуването на тези с връзки ще се осъществява чрез развързване на връзките. Обратно - закрепването на крака на вече обута обувка, ще се осъществява със завързването на връзките. При тези с ластик, това трябва да стане с помощта на ластика, което е функция на разтегливостта на самата материя. Обувките са предназначени за армията и са по 500 чифта, което само по себе си показва, че те трябва да са универсални и да позволяват удобно и комфортно използване от хора с различна анатомична структура на стъпалата и техния свод. При резглеждане на техническото предложение на жалбоподателя, помощната комисия е проверила първо физико-механичните и химични показатели на предложените от производителя материали и постигнатите резултата. Като база за проверката са използвани представените протоколи от лабораторни изпитвания. Направила е извод за съответствието им със заложените изисквания. След това е проверила съответствието на представените мостри, както на мъжките половинки с връзки, така и на тези с ластик - летни и гладки. Констатирала е, че подплатата от олекотена фодра е зашита в областта на ластика, без да е срязана, поради което ластикът не изпълнява своята функция. Въз основа на това наблюдение е направила два извода: първият, че е налице пречка за обуване на обувката, тъй като зашитата подплата под ластика, пречи на неговото разтягане. Вторият е, че при това положение, ластикът остава само с декоративна функция, тъй като не може да изпълнява функционалното с предназначение - да улеснява обуването на обувката и закрепването й към крака. Конкурсната комисия се е позовала на предназначението на мострите, като средство за проверка на визуално съответствие с изискванията на техническата спецификация. Съобразила е при извършената оценка, несъответствие на предлаганите такива от участника с изричното изискване по т. 2. 3 от техническата спецификация - двата вида мъжки обувки с ластик да се закрепват върху крака с помощта на ластик. Въз основа на така изложените наблюдения и проведено изследване, е обобщила извод, че тези две мостри очевидно не отговарят на изискванията по техническата спецификация, свързани с функцията на ластика. Предложила е на възложителя да отстрани Техномат - Меркурий от участие на основание чл. 107, ал. 2, б. "а" ЗОП. Предложението, отразено и в доклада на помощния орган е възприето от министъра и обективирано в решението му за отстраняване на този участник от ОП № 1. Констатациите на конкурсната комисия относно декоративния характер на ластика при двата вида обувки са напълно обосновани. Достатъчно е да се прегледа мострата, за да се установи, че по начина, по който е закрепена подплатата от свинска фодра, ластикът не може да се разтяга. По тази причина основната му функция да подпомага обуването чрез разтягане и да задържа обувката върху крака чрез свиване, не е налична. Визуалният преглед на мострите ясно показва неоснователността на твърдението на Техномат Меркурий, че употребената от тях свинска форда била толкова разтеглива, че позволявала разтягане и на ластика. Последният по начина, по който е вграден в обувката, позволява разтягане. В същото време зашитата форда, която и в тази част е с ненарушена цялост, не само, че не се разтяга самата тя, но и възпрепятства разтягането на ластика. В техническата спецификация не е посочен начинът, по който да се изработват обувките в областта на ластика, като изпълнението е предоставено на вижданията и опита на всеки производител. Условието е обаче, този ластик да изпълнява своята функция на разтягане и свиване. Именно това липсва в двете мостри, предложени от жалбоподателя. КЗК не е съобразила тези обстоятелства, а е било достатъчно само да прегледа мострите, за да се убеди в обоснованите изводи на конкурсната комисия, послужили на възложителя за отстраняване на участника. Решението й е неправилно и следва да се отмени, а жалбата относно ОП № 1 да се отхвърли, като неоснователна. Решението е неправилно и по отношение на ОП № 2. Съдът не споделя изводите на комисията относно тълкуването на чл. 110, ал. 2, т. 1 и т. 2 от закона, че липсата на конкуренция касаело само първата хипотеза, но не и втората. Върховният административен съд е имал възможност да тълкува двете хипотези в решение № 15809 от 11.1.2012 г. по адм. дело № 12620/2012 г. (Разпоредбата на чл. 39, ал. 2, т. 1 и т. 2 от отменения закон са аналогични на чл. 110, ал. 2, т. 1 и 2 от сега действащия закон). В решението изрично е акцентирано на факта, че и при двете хипотези на прекратяване на процедурата, законодателят, предоставяйки такава възможност на възложителя, е поставил акцент върху принципа на свободна и лоялна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 от отменения закон. Съдът е посочил още, че наличето на една оферта, независимо дали е подадена само една или само една отговаря на предварително обявените условия, е специален случай, който води до невъзможност за определяне на най-добрия по критериите на възложителя изпълнител и до невъзможност да се развие конкуренция. Поради това му е предоставено правото да реши дали да приключи процедурата, като избере такъв, или да я прекрати. Задължително условие е да изложи мотиви. В настоящия случай това условие е изпълнено, доколкото министърът на отбраната е посочил, че не избира изпълнител по ОП № 2 именно поради липса на конкуренция. Мотивацията действително е оскъдна, но в същото време не ограничава правото на съда да го провери с оглед конкретните данни по процедурата. Опорните точки на проверката са обсъждани вече в решение № 3490 от 13.03.2013 г. по адм. дело № 15012/2012 г. на ВАС. В него е посочено, че публичността, прозрачността, контролът и равнопоставеността при провеждане на конкурсите за разпределение на обществени финансови средства - национални или от еврофондовете съставляват ядрото на ЗИДЗОП. Именно с цел спазването на тези принципи, законодателят предоставя самостоятелна възможност на възложителя да извърши преценка на конкретната ситуация и да реши да продължи процедура при един допуснат участник, или да я прекрати. Аспектите на преценката са различни и зависят от предмета на поръчката; средствата, с които разполага възложителят; остротата на нуждата, която изпълнението е призвано да удовлетвори; времето, с което той разполага за сключване на изпълнителския договор; други специфични елементи на процедурата. Такъв специфичен елемент е избраният критерий за възлагане, който в случая е най-ниска предложена цена. При това прави впечатление, че и по двете обособени позиции е останал само по един участник с подходяща оферта, но по обособена позиция № 1 той е избран за изпълнител, а процедурата по обособена позиция № 2 е прекратена. Сходството в двата случая обаче спира само до тук. Анализът на конкурсната документация и на доклада на помощния орган установяват по безспорен начин особено съществена разлика. По ОП № 1, в обявлението за откритата обществена поръчка е определена прогнозна стойност от 183 420 лева без ДДС или 220 104 лева с ДДС. Единствената класирана оферта е с предложена цена от 169 620 лева с ДДС. Избирайки участника за изпълнител, министърът на отбраната е избрал оферта, която е с 50 484 лева или с 23% по-ниска от прогнозната цена. В същото време класираният от конкурсната комисия участник по ОП № 2 е предложил летателни обувки от черна лицева кожа по 416 лв за чифт - общо 24 984 лева с ДДС. Прогнозната стойност за този артикул е отразена в обявлението на 25 020 лева с ДДС. Или предложената от единствения участник с подходяща оферта цена е само с 46 лева по-ниска от прогнозната такава. В такъв случай мотивът на министъра за прекратяване на процедурата по тази обособена позиция, поради липса на конкуренция е убедителен и съответства на фактите по процедурата. Актът му е законосъобразен и в тази част, съответно отменителното решение на КЗК е неправилно и следва да се отмени. С оглед изхода на делото и направените искания от процесуалния представител на възложителя за присъждане на разноски, жалбоподателят следва да заплати по 200 лева пред КЗК и съда или общо 400 лева - разноски за юрисконсултско възнаграждение. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение