Решение № 1 от 6.02.2014 г. на ВКС по н. д. № 2212/2013 г.

Решение № 1 от 6.02.2014 г. на ВКС по н. д. № 2212/2013 г., III н. о., НК, докладчик съдията Вероника Имова Производството е по реда на Глава Тридесет и трета от НПК, образувано по искане на главния прокурор за възобновяване на вчнд № 295/12 г. на Варненския апелативен съд и отмяна на постановеното по него въззивно решение от 06.10.2012 г., с което е отменено изцяло определение от 28.09.12 г. по нчд № 239/12 г. на Окръжен съд Силистра, за замяна на наложеното на осъдения Б. Н. А. с влязла в сила присъда на 20.12.2008 г. по нохд № 242/08 г. на Районен съд гр. Тутракан наказание "пробация", с наказание "лишаване от свобода" за срок от пет месеца и два дни. Претендира се съществено нарушение на закона по чл. 422, ал. 1, т. 5, вр. чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК. Въззивният съд неправилно е приел, че няма остатък от неизтърпяно наказание "пробация" по цитираната присъда. Неправилно е прието в решението, че това наказание е било изтърпяно на 06.10.2010 г.; от справката за съдимост се виждало, че за времето от 17.02. 2009 г. до 06.10.2010 г. това наказание не е било търпяно от осъдения А.. Налице са данни от пробационната преписка, че осъденият не е изпълнявал същата за времето от 17.02.2009 г. до 06.10.2010 г. Неправилно е изведена липсата на основанието по чл. 43а, ал. 1, т. 2 НК за замяната на това наказание с лишаване от свобода. Представителят на Върховната касационна прокуратура поддържа искането и доводите в него. Осъденият Б. Н. А. не се явява, редовно призован чрез Началника на Затвора - гр. Белене и писмено отбелязва в лично връчената му призовка, че не желае да участва лично в производството по делото. Не взима становище по делото. ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, СЛЕД КАТО ОБСЪДИ НАПРАВЕНОТО ИСКАНЕ, РАЗВИТИТЕ СЪОБРАЖЕНИЯ В СЪДЕБНО ЗАСЕДАНИЕ И ИЗВЪРШИ ПРОВЕРКА НА ИЗТЪКНАТИТЕ ОСНОВАНИЯ ЗА ВЪЗОБНОВЯВАНЕ, НАМИРА СЛЕДНОТО: Искането на главния прокурор е допустимо - направено е в законовия шестмесечен срок от легитимирана страна, спрямо подлежащ на проверка по реда на възобновяването съдебен акт. Разгледано по същество, искането Е НЕОСНОВАТЕЛНО. С определение № 96 28.09.2012 г. по ЧНД № 239 по описа за 2012 г. на Окръжен съд гр. Силистра, по реда на чл. 451 и сл. НПК, вр. чл. 43а, ал. 1, т. 2 НК, е заменено изцяло наложеното наказание "пробация" на Б. Н. А. по присъда № 231 от 04.12.2008 г. по НЧХД № 242/2008 г. на Районен съд гр. Тутракан състоящо се от пробационни мерки: задължителна регистрация по настоящ адрес за срок от две години и шест месеца; задължителни периодични срещи с пробационен служител за срок от две години и шест месеца и безвъзмезден труд в полза на обществото в размер на 250 часа годишно за срок от две поредни години, с наказание ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА за срок от ПЕТ месеца и ДВА дни, което наказание да бъде изтърпяно, при първоначален строг режим, в затвор. С въззивно решение № 152/06.02.12.2012 г. по внчд№ 295/12 г. на Апелативен съд гр. Варна, образувано по жалба от осъдения А., е отменено изцяло определение № 96 от 28.09.2012 г. по ЧНД № 239/2012 г. на Окръжен съд гр. Силистра и е оставено без уважение предложението на председателя на Пробационен съвет - гр. Тутракан, за замяна на наложено наказание на осъдения А. наказание "пробация" с наказание "лишаване от свобода". Претендираното съществено нарушение на закона по чл. 422, ал. 1, т. 5, вр. чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК не е допуснато от въззивният съд. Твърдението в искането за незаконосъобразност на въззивното решение поради приетото, че няма основание по чл. 43а, ал. 1, т. 2 НК за замяна на наказанието "пробация" на осъдения А. с наказание "лишаване от свобода", поради виновно неизпълнение на пробационните мерки е неоснователно. Съставът на ВКС провери данните по делото и намери следното: Наказанието "пробация" с описаните по-горе мерки за контрол и въздействие е наложено на осъдения А. с присъда № 231 от 04.12.2008 г. по нохд № 242/08 г. на РС Тутракан за извършено деяние по чл. 343в, ал. 2 НК на 06.08.2008 г., влязла в сила на 20.12.08 г. Това деяние попада в съвкупност с деянието, извършено от А. на 10.01.2008 г. по чл. 211 НК, (тъй като по време на осъществяването им не е имало влязла в сила присъда за нито едно от тях), за което с одобрено от съда определение № 245 от 09.12.2009 г. по нохд № 2810/09 г. на РС гр. Русе за решаване на делото по споразумение, същото лице е осъдено на една година и два месеца лишаване от свобода. Определението е влязло в сила на 09.12.2009 г. От пробационната преписка - Досие № 2/17.02.2009 г. на ОС"ИН", сектор "Пробация", гр. Тутракан, приета като писмено доказателство по нчд № 239/12 г. на Окръжен съд гр. Силистра е видно, че изпълнението на наказанието "пробация" на осъдения Б. Н. А., наложено по нохд № 242/08 г. на РС Тутракан, е започнало на 17.02.2009 г. и е продължило е до 22.10.2010 г., а не, както е приел въззивният съд, че наказанието е търпяно до 06.10.2010 г. Това наказание е било спряно за изпълнение на основание чл. 228, ал. 3 от ЗИНЗС, за да бъде приведено в изпълнение наказанието "лишаване от свобода" в размер на една година и два месеца, наложено по нохд№ 2810 г. на РС Русе. Преди това, мерките за контрол и въздействие са били изпълнявани стриктно от осъдения. Видно от справката по делото (л. 78), изтърпяната от него част от наказанието "пробация" до задържането на А. за изпълнение наказанието "лишаване от свобода", е 10 месеца и 10 дни за мерките "задължителна регистрация по настоящ адрес" и за "задължителни периодични срещи с пробационен служител" и 250 часа безвъзмезден труд в полза на обществото, от определените му за всяка една в рамките на две години. Наказанията по тези две осъждания са били предмет на групиране, съгласно чл. 306 НПК, по нчд № 53/2010 г. на РРС, по което с определение от 17.02.10 г. е определено общо най-тежкото наказание от една година и два месеца "лишаване от свобода" на осъдения А., от наложените му наказания по нохд № 242/08 г. на РС Тутракан и по нохд№ 2810/09 на Русенския РС. Междувременно, по нохд № 149/2011 г. на РС гр. Тутракан, решено по реда на диференцираната процедура по Глава ХХIХ НПК, с протоколно определение от 06.10.2011 г. е одобрено споразумение между РП Тутракан и защитата на подс. А., с което е признат за виновен за и деяние по чл. 206, ал. 6, т. 2 НК, извършено за времето от 17.07. - до средата на м. 08.2009 г., и е наказан с девет месеца лишаване от свобода; приложен е чл. 25, вр. чл. 23 НК като наказанието по това дело е кумулирано с наказанието по нохд № 2810 г. на РС Русе и е определено общо, най-тежкото наказание от една година и два месеца "лишаване от свобода", при режим "строг", в затвор; постановено е от срока на общото наказание да се приспадне изтърпяната част от наказанието по нохд№ 2810 г. на РС Русе; постановено е - да се изтърпи отделно, неизтърпяната част на наказанието "пробация" по нохд № 242/08 г. на РС Тутракан. Проверката на съдържанието на одобреното от съда споразумение по нохд № 149/2011 г. на РС гр. Тутракан сочи, че решаващият съд при преценката, съгл. чл. 382, ал. 7 НПК, за законосъобразност и съответствие с морала на предложеното от страните споразумение, не е съобразил при одобряването му, съответствието на предложеното в него групиране на наказанията по нохд № 2810/2009 г. на РС гр. Русе и по нохд № 149/2011 г. на РСгр Тутракан, съгласно фактите по делото за съдимостта на осъдения с оглед изясняване на пълната картина на подлежащите на групиране наказания, съгласно правилата по чл. 25 и чл. 23 НК (спр. ред. на чл. 381, ал. 8 преди изменението в ДВ, бр. 93 от 2011 г.). Съдът е бил длъжен преди да одобри споразумението в тази му част, да се убеди, че по делото е налице информация за всички осъждания на лицето до този момент. Преди оценката за законосъобразност на споразумението в тази му част съдът е трябвало да съобрази данните от производството по нчд№ 53/2010 г. на РРС ( за което е имало данни в справката за съдимост на осъдения към този момент), по което с определение от 17.02.10 г. по наказанието "лишаване от свобода" от една година и два месеца по нохд№ 2810/2009 г. на РС гр. Русе също е било групирано, но във втора съвкупност - с деянието по нохд№ 242/08 г. на РС Тутракан. Деянието по нохд№ 149/2011 г. на РС гр. Тутракан е извършено след влизане в сила на присъдата по нохд№ 242/08 г. на РС Тутракан и е в рецидив спрямо него. Връзките в това множество от престъпления са налагали едновременната оценка на тези осъждания и цялостно произнасяне на съда по тях. Когато няколко престъпления са в съвкупност и в рецидив едновременно, това обстоятелство е налагало прегрупиране на наложените по тях наказания, с налагане общо най-тежкото наказание за съвкупността по осъжданията, за които са налице условията за това и то в най-благоприятното съчетание за дееца. ( спр. ПП на ВС № 4/65 г.; ТР№ 14/87 г. на ОСНК; ТР№ 3/2009 г. на ОСНК на ВКС). Трябвало е да се има предвид вида и размера на наказанието, което да бъде изтърпяно отделно, и което в случая се явява наказанието "пробация". В съдържанието на споразумението по нохд№ 149/2011 г. на РС гр. Тутракан обаче, е отразено само изразеното от страните съгласие осъденият А.: "да изтърпи отделно неизтърпяната част от наказанието "пробация" по нохд№ 242/08 г. на РС Тутракан", но няма произнасяне следва ли да се изтърпи това наказание отделно от определеното общо -най-тежко наказание по другите две дела. Въпросът за приспадане изтърпяната част от наказанието е последващ и е функция от извода за начина на групиране на наказанията от множеството престъпления. В случая, в производството по нохд№ 149/11 г. на РС Тутракан липсва произнасяне за групирането на наказанието "пробация", наложено на осъдения А. Привеждането на 30.11.2011 г. в изпълнение на неговия остатък (видно от пробационната преписка ), е било без правно основание. Ето защо, поведението на осъдения след тази дата няма отношение към последиците, предвидени в чл. 43а НК. Правилно въззивният съд, макар и с други мотиви, е приел, че обжалваното определение, постановено по реда на чл. 451 и сл. НПК, е незаконосъобразно и следва да бъде отменено, тъй като осъденият не е следвало да търпи остатъка от наказанието "пробация" по нохд№ 242/08 г. на РС Тутракан, поради което са ирелевантни данните дали и доколко поведението му е било правомерно съобразено с режима на остатъка от изпълнението на това наказание. Цялостното и изчерпателно произнасяне за съотношението на деянието по нохд№ 242/08 г. на ТРС в условията на множество престъпления с деянията по нохд№ 2810/09 г. на РРС и по нохд№ 149/11 на ТРС и за постановяване отделното му изтърпяване, е въпрос, решим по реда на чл. 306, ал. 1, т. 1 вр. чл. 25, вр. чл. 23 НК в ново производство, образувано по инициатива на прокурора или на осъдения, пред съда, постановил последната влязла в сила присъда / респ. определение. Воден от тези мотиви и съгласно правилата по чл. 424 - чл. 426 НПК, съставът на ВКС, III н. о. намира, че искането на Главния прокурор не съдържа основания за възобновяване на атакуваното решение и следва да бъде оставено без уважение, поради което