Решение № 7552 от 23.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 11393/2014 г.

Решение № 7552 от 23.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 11393/2014 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производство е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба от "Мобилтел" ЕАД срещу решение № 551 от 14.08.2014 г. на Комисия за регулиране на съобщенията (КРС/Комисията), с което на дружеството е отказано предоставянето на допълнителен ресурс по разрешение № 01392 от 8.04.2009 г. за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър в обхвати 900 MHz и 1800 MHz за осъществяване на електронни съобщения чрез наземна мрежа, позволяваща предоставяне на електронни съобщителни услуги. Жалбоподателят навежда подробни доводи за незаконосъобразност на решението, поради противоречие с материалния закон и нарушение на административнопроизводствените правила. Сочи, че "Мобилтел" ЕАД е обосновало пред КРС наличието на предпоставките по чл. 113, ал. 4 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС) за удовлетворяване на искането и КРС не е мотивирала отказа си с неспазване на някое от тези изисквания, а с липсата на наличен ограничен ресурс - радиочестотен спектър в поискания обхват. Счита, че твърдението на КРС за липса на наличен ограничен ресурс не отговаря на действителната фактическа обстановка и не е нормативно предвидено основание за отказ. Още към подаване на заявление вх. № 18-00-74 от 11.07.2014 г. е бил налице свободен ресурс и при липса на обявено намерение за провеждане на търг или конкурс по чл. 89 от ЗЕС или подадено предходно заявление от друго предприятие, КРС е следвало да удовлетвори искането на "Мобилтел" ЕАД. Твърди, че видно от публичния регистър на издадените разрешения датата, на която изтича издаденото на "БТК" ЕАД временно разрешение е 31.03.2015 г., а не посочената от Комисията в мотивите на решението дата 1.04.2014 г., поради което не споделя аргументите на КРС, че до 1.04.2015 г. свободният спектър е зает от временни разрешения. Твърди, че за КРС е стандартна практика да се произнася по искания за предоставяне на честотен ресурс в законоустановения срок, но с по-късна начална дата на възникване на правата за ползване, когато това се налага за спазване на поредността на подадените към един и същ момент заявления, поради което с процесното решение КРС не е спазила практиката си и законовото изискване за предвидимост, законосъобразност и равнопоставено третиране на предприятията, предоставящи електронни съобщителни услуги. Счита, че КРС е следвало да уведоми жалбоподателя за наличния свободен ресурс и да му бъде предоставена възможност да измени искането си като изрази съгласие да получи ресурс там, където в момента има свободни честоти, или като честотният ресурс се предостави на първата възможна дата след изтичане на издадените временни разрешения. Излага, че в мотивите на решението КРС се позовава на посочена с първоначалното заявление на дружеството начална дата за ползване на ресурса, без да отчете, че с писмо от 14.08.2014 г. "Мобилтел" ЕАД е изразило съгласието си КРС да определи начална дата при преценка на обективните възможности за предоставяне на спектъра и е уточнило, че не настоява за конкретна дата. Сочи, че желаната начална дата за ползване на ограничен ресурс не е част от реквизитите на заявлението съгласно чл. 83 и чл. 113 от ЗЕС. Изразява становище, че с оглед правомощията на КРС за ефективно управление и разпределение на радиочестотния спектър, регулаторът не е обвързан от заявените предпочитания на предприятията. Счита, че е необоснован направеният в решението извод, че до датата, на която изтича издаденото на "БТК" ЕАД временно разрешение не е възможно предоставяне на поискания допълнителен ресурс, тъй като към тази дата две от трите издадени временни разрешения на други дружества ще са изтекли. Излага, че е налице противоречие между правните и фактическите основания за издаването на оспореното решение, довело до нарушаване правото на защита на "Мобилтел"ЕАД. Като правно основание са посочени чл. 30, т. 10 и чл. 113 във вр. с чл. 84, ал. 1, т. 1 от ЗЕС. Определеното основание за отказ не се подкрепя от фактическата обстановка, описана в мотивите, според които има наличен свободен спектър, но до датата на изтичане на последното временно разрешение той "плава". По изложените в жалбата и в представени писмени бележки съображения прави искане към съда да отмени процесното решение и да върне административната преписка на КРС, като задължи административния орган да издаде решение, с което да предостави на "Мобилтел" ЕАД заявения със заявление № 18-00-74 от 11.07.2014 г. индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър. Ответникът - Комисия за регулиране на съобщенията, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата, по съображения изложени в представени по делото писмени бележки. Прави искане жалбата да бъде оставена без уважение. Върховният административен съд, седмо отделение, като прецени събраните по делото доказателства, доводите и възраженията на страните, намира за установено от фактическа страна следното: Жалбоподателят "Мобилтел" ЕАД притежава разрешение № 01392 от 8.04.2009 г. за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър в обхвати 900 MHz и 1800 МHz за осъществяване на електронни съобщения чрез наземна мрежа, позволяваща предоставяне на електронни съобщителни услуги. С така издаденото разрешение на "Мобилтел" ЕАД е предоставен ресурс 2х11,2 MHz в обхват 900 MHz и 2х10 МHz в обхват 1800 MHz. Със заявление с вх. № 18-00-74 от 11.07.2014 г. "Мобилтел" ЕАД е сезирал КРС с искане, за допълнително предоставяне на радиочестотен спектър 2х5 MHz в обхват 1800 MHz, честотни ленти 1710 - 1785 MHz/1805 - 1880 MHz, с начална дата на ползване на допълнителния ресурс от 3.10.2014 г. за срока на разрешение № 01392 от 8.04.2009 г. Изразено е желание наличният честотен ресурс 2х10 MHz, предоставен с разрешение № 01392 от 8.04.2009 г. да бъде преместен така, че заедно със заявения ресурс от 2х5 MHz да се обединят в една обща честотна лента 2х15 MHz. Впоследствие искането е уточнено с писмо вх. № 18-00-74 от 12.08.2014 г., в което заявителят посочва, че ако КРС приеме, че към момента не е налице достатъчно свободен ресурс в обхват 1800 MHz, то заявеният ресурс 2х5 MHz да бъде предоставен при първа възможност, но не по-късно от 1.04.2015 г. С писмо изх. № 18-00-74 от 13.08.2014 г. на КРС е указано на "Мобилтел" ЕАД да посочи конкретна дата, от която да бъде предоставено ползването на допълнителния ресурс. С писмо вх. № 18-00-74 от 14.08.2014 г. "Мобилтел" ЕАД е посочил, че поддържа подаденото заявление, като желае да получи допълнителен ресурс на първата възможна дата, когато той е свободен. С оспореното решение № 551 от 14.08.2014 г., прието на основание чл. 30, т. 10 и чл. 113 във вр. с чл. 84, ал. 1, т. 1 от ЗЕС, както и заявление с вх. № 18-00-74 от 11.07.2014 г., писма вх. № 18-00-74 от 12.08.2014 г. и вх. № 18-00-74 от 14.08.2014 г. и писмо изх. № 18-00-74 от 13.08.2014 г., КРС е отказала да предостави допълнителен ресурс по разрешение № 01392 от 8.04.2009 г. за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър в обхвати 900 MHz и 1800 MHz за осъществяване на електронни съобщения чрез наземна мрежа, позволяваща предоставяне на електронни съобщителни услуги, издадено на "Мобилтел" ЕАД. В мотивите на оспореното решение е посочено, че за обхват 1800 MHz Комисията е издала временни разрешения за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър, както следва: временно разрешение на "Мобилтел" ЕАД за срок от три месеца, считано от 2.06.2014 г.; временно разрешение на "Булсатком" АД за срок от три месеца, считано от 1.10.2014 г.; временно разрешение на "БТК" ЕАД за срок от три месеца, считано от 1.01.2015 г. Комисията е приела, че до дата 1.04.2015 г. включително свободният спектър е зает от временни разрешения. Посочила е, че до изтичане на срока на последното временно разрешение свободният спектър "плава" съобразно издадените временни разрешения и няма възможност да се извърши преместване на наличния по разрешението ресурс и да се предостави исканият от "Мобилтел" ЕАД допълнителен ресурс, поради което искането на заявителя не може да бъде удовлетворено в цялост. В хода на съдебното производство от страна на жалбоподателя са представени протокол № 48 от редовно заседание на КРС на 23.09.2014 г., решение № 645 от 23.09.2014 г. на КРС, с което е открита процедура по обществени консултации относно въпроси, свързани с перспективите за ползване на свободния ресурс в радиочестотен обхват 1800 MHz. и позиция на КРС относно обществени консултации за перспективите за ползване на свободния ресурс в радиочестотен обхват 1800 МHz. В административната преписка са приложени и приети като доказателства по делото разрешение № 01392 от 8.04.2009 г. и разрешение № 01957 от 2.06.2014 г.; заявление вх. № 18-00-74 от 11.07.2014 г.; писмо вх. № 18-00-74 от 12.08.2014 г.; писмо изх. № 18-00-74 от 13.08.2014 г. и писмо вх. № 18-00-74 от 14.08.2014 г.; протокол от заседание на КРС на 14.08.2014 г.; писмо № 18-00-74 от 20.08.2014 г. на КРС. В изпълнение на дадени му с определение от 21.10.2014 г. указания ответникът е представил и са приети като доказателства заявления за издаване на временни разрешения за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър в обхват 1800 MHz, писма между КРС и съответните заявители, както и постановените по заявленията решения на КРС, всички документи подробно описани на л. 102 от делото. Приети са извадка от интернет страницата на КРС от раздел "Области на регулиране", "Радиочестотен спектър", заверени копия на части от постоянни и временни разрешения за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър в обхвати 900 MHz и 1800 MHz, подробно писани на л. 247-248 от делото. Представени са още извадка от публичния регистър на предприятията, които имат временни разрешения за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс, както и таблица за разпределението на ресурса в обхват 1800 MHz. При така установеното от фактическа страна, Върховният административен съд, седмо отделение обосновава следните правни изводи: Оспореното в настоящето производство решение е връчено на "Мобилтел" ЕАД на 22.08.2014 г., а жалбата на дружеството е подадена на 1.09.2014 г. - в предвидения в чл. 149, ал. 1 от АПК преклузивен 14 - дневен срок. Тя е подадена от надлежна страна, адресат на акта, имаща право и интерес от оспорването, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е основателна. При извършената служебна проверка на законосъобразността на оспореното решение съгласно чл. 168, ал. 1 от АПК на основанията посочени в чл. 146 от АПК, съдът намира, че административният акт е издаден от компетентен орган в изпълнение на предоставените правомощия и в надлежна форма (чл. 35, ал. 1 от ЗЕС). Същият съдържа фактическите и правни основания за издаването му и е издаден при спазване на административнопроизводствените правила. Неоснователни са възраженията за допуснати съществени процесуални нарушения в хода на административното производство. Съдът не споделя оплакването за неизясняване на релевантните факти и обстоятелства от страна на административния орган, в нарушение на разпоредбата на чл. 35 от АПК. Видно от кореспонденцията между КРС и "Мобилтел" ЕАД (писмо вх. № 18-00-74 от 12.08.2014 г.; писмо изх. № 18-00-74 от 13.08.2014 г. и писмо вх. № 18-00-74 от 14.08.2014 г.) на жалбоподателя е била предоставена възможност да уточни първоначалното си искане. Не може да се сподели доводът на жалбоподателя, че с оглед правомощията на КРС съгласно чл. 32 от ЗЕС регулаторът не е обвързан от заявените предпочитания на предприятията. Доколкото в първоначалното заявление и в допълнителни писма "Мобилтел" ЕАД е уточнило техническите и времеви параметри на желания ресурс (заявеният ресурс от 2х5 МHz да бъде обединен в обща честотна лента от 2х15 MHz с вече предоставения с постоянно разрешение ресурс, като същият бъде предоставен на първата възможна дата, когато е свободен), за КРС не съществува нормативно основание да се отклони от така зададените параметри на искането. Оплакването за противоречие между правните и фактическите основания за издаването на оспореното решение, довело до нарушаване правото на защита на "Мобилтел" ЕАД, също е неоснователно. Действително, в разпоредбата на чл. 113 от ЗЕС липсата на свободен ограничен ресурс не е посочена като основание за отказ, но такова се съдържа в чл. 84, ал. 1, т. 1 от ЗЕС, съгласно която КРС с мотивирано решение отказва издаването на разрешение, когато не е налице свободен ограничен ресурс. В чл. 113, ал. 4 от ЗЕС се съдържат положителните предпоставки, които заявителят следва да обоснове с оглед удовлетворяване на искането за предоставяне на допълнителен ограничен ресурс, в случай обаче, че такъв е наличен и отговаря на зададените с искането параметри за използването му. Независимо от това съдът намира, че оспореното решение е издадено в нарушение на материалния закон. От данните по административната преписка, от представените в хода на съдебното производство доказателства и от мотивите към оспореното решение се установява, че към момента на произнасянето от КРС не е бил наличен свободен допълнителен индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър 2х5 МНz в честотен обхват 1800 MHz, който да бъде обединен с предоставения с постоянно разрешение ресурс от 2х10 MHz в обща честотна лента от 2x15 MHz. Видно от представена по делото и неоспорена таблица, показваща разпределението на ресурса в обхват 1800 МHz, непредоставеният/свободен ресурс към момента на подаване на заявлението и на произнасяне на оспореното решение е бил 2x18,4 MHz. В рамките този непредоставен ресурс обаче е имало издадени временни разрешения, както следва: временно разрешение № 01957 от 2.06.2014 г. за срок от три месеца, считано от 2.06.2014 г. за 2x10 МHz в обхват 1800 MHz; временно разрешение № 01970 от 19.06.2014 г. за срок от три месеца, считано от 1.10.2014 г. за 2х10 MHz в обхват 1800 МHz и временно разрешение № 01971 от 19.06.2014 г., за срок от три месеца, считано от 1.01.2015 г. за 2х10 MHz в обхват 1800 MHz. Поради това към заявената от "Мобилтел" ЕАД начална дата - 3.10.2014 г. до 1.04.2015 г. на дружеството действително не е можел да бъде предоставен радиочестотен спектър от 2х5 MHz, който да бъде обединен в обща лента от 2x15 МHz с наличния честотен ресурс 2х10 MHz, предоставен с разрешение № 01392 от 8.04.2009 г., каквото е направеното от "Мобилтел" ЕАД искане. Независимо от изложеното, по делото се установява, че след датата 1.04.2015 г., на която изтича издаденото на "БТК" ЕАД временно разрешение, са били разполагаеми за предоставяне 2х18,4 МHz, от които 2х16,4 МHz непрекъснати и е било възможно удовлетворяване на искането на дружеството, без пренареждането на лентите на другите оператори. В мотивите на оспореното решение КРС се е ограничила с преценка на основателността на искането до изтичане на срока на последното издадено временно разрешение, като не е взела предвид направеното от "Мобилтел" ЕАД уточнение в последното му писмо, че желае заявеният ресурс от 2х5 МHz да му бъде предоставен на първата възможна дата, на която е свободен. По изложените съображения Върховният административен съд намира, че решението на КРС е постановено в нарушение на материалния закон. То следва да бъде отменено и преписката да бъде върната на административния орган, с указания за ново произнасяне по подаденото от "Мобилтел" ЕАД на 11.07.2014 г. и уточнено на 12.08.2014 г. и 14.08.2014 г. заявление и преценка на основателността му, при окончателно посочените от дружеството техническите и времеви параметри. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2, предл. 2 във вр. с чл. 173, ал. 2 и с чл. 174 от АПК, Върховен административен съд, седмо отделение,