Решение № 12629 от 6.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8019/2011 г.

Решение № 12629 от 6.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8019/2011 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по две жалби - от "РИНГ-П" ЕООД, гр. Пловдив, представлявано от управителя Т. К. Б. срещу Решение № 654/19.05.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-388/403/423/2011 г. и от "МБ-2001" ООД, гр. София, представлявано от управителя А. Х. С., чрез пълномощника-адв. Марин Бочев-САК, срещу същото решение в частта му за разноските.

Жалбите са подадени от активнолегитимирани страни, в законния срок и са процесуално допустими.

С обжалваното решение КЗК е отменила като незаконосъобразно решение № 01-03/24.03.2010 г. на Управителя на "Център за психично здраве-Пловдив" ЕООД, с което е обявено класирането на участниците и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: Вътрешен ремонт, преустройство и пристройка към съществуваща триетажна сграда за асансьор, в УПИ I-комплекс ВМИ "Иван П. Павлов", кв. 2, по план на кв. "Кишинев"-Пловдив, за нуждите на "ЦПЗ-Пловдив" ЕООД, открита с решение № 01-01/06.01.2011 г. на възложителя, върнала е преписката на възложителя с указания за издаване на решение за прекратяване на процедурата, на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, с оглед мотивите на настоящото решение и е оставила без разглеждане искането на "МБ-2001" ООД за присъждане на разноски.

За да постанови решението си КЗК е приела следното:

Производството пред КЗК е образувано по подадени жалби от: "ПИРС-Д" ООД, вх. № ВХР-760/06.04.2011 г., от ДЗЗД "Консорциум хидроизомат и телекомплект", вх. № ВХР-771/07.04.2011 г. и "МБ-2001" ООД, вх. № ВХР-792/11.04.2011 г., срещу Решение № 01-03/24.03.2010 г. на Управителя на "Център за психическо здраве-Пловдив" ЕООД, с което е обявено класирането на участниците и е определен изпълнител на обществената поръчка, с посочения по-. горе предмет.

По твърдението на жалбоподателя "МБ-2001" ООД, че решението за класиране на възложителя се явява незаконосъобразно, доколкото съдържа невярна информация относно годината на издаване, КЗК установи, че действително обжалваното решение е с дата на издаване 24.03.2010 г. КЗК приема допуснатото от възложителя нарушение за несъществено, доколкото Решение № 01-03/24.03.2010 г. на управителя на "Център за психическо здраве - Пловдив" ЕООД за класиране е постановено по обществена поръчка открита с Решение № 01-01/06.01.2011 г. на възложителя, от което може да се направи обоснованият извод, че обжалваното решение е издадено през 2011 г.

По наведените от тримата жалбоподатели твърдения, касаещи методиката за оценка и съответно нейното прилагане от страна на комисията, КЗК извърши подробна проверка. Установи се, че в методиката за оценка са предвидени следните формули, съгласно които се извършва оценяването:

• По показател К1 - Оценка на срока на изпълнение:

К1= (Tn/Tsredna) х 20, т., където:

Tn - срок за изпълнение на участника;

Tsredna - средна стойност на предложен срок за изпълнение от всички оферти.

При прилагане на така заложената формула за оценка се установи, че колкото по-дълъг срок за изпълнение предложи съответният участник толкова повече точки би получил. Също така точките получени по този показател могат да надвишат предвиденият максимум от 20, т.

• По показател К2 - Ценова оценка /обща цена на предложението/:

К2 = (Цn/Цsredna) х 20, т., където:

Цn - цена на участника;

Цsredna - средна стойност на предложената цена от всички оферти

При прилагане на така заложената формула за оценка на общата цена предложена от участниците се установи, че колкото по-висока цена предложи даден участник толкова повече точки би получил. Също така точките получени по този показател могат да надвишат предвиденият максимум от 20, т.

• По показател К3 - Ценова оценка по позиции от Количествената сметка:

К3 = К3.1 + К3.2 + К3.3, където:

К3.1 = (Тn/Тkss) х 20 точки, където:

Тn - цена за изпълнение на позиция 1 изработка, доставка и поставяне на алуминиева дограма на участника;

Тkss - цена от Количествено - стойностната сметка на възложителя

К3.2 = (Тn/Тkss) х 20 точки, където:

Тn - цена за изпълнение на позиция 2 поставяне на гранитогрес и фаянс на участника;

Тkss - цена от Количествено-стойностната сметка на възложителя.

К3.3 = (Тn/Тkss) х 20 точки, където:

Тn - цена за изпълнение на позиция 3 изграждане на асансьорно тяло (кофраж, армиране, бетон) на участника;

Тkss - цена от количествено-стойностната сметка на възложителя.

При така посочените формули за оценка по под показатели К3.1, К3.2 и К3.3, колкото по-висока цена бъде предложена от съответният участник толкова повече точки той би получил, а при услови, че посочи по-висока цена от предвидените цени в Количествено-стойностната сметка на възложителя ще получи брой точки надвишаващи предвидените от възложителя, като максимум точки.

Изхождайки от изискването на възложителя, че участниците не следва да надвишават максималния брой точки, по критериите, комисията е приела, че всички участници получили повече точки от предварително посоченият максимум, по показатели К1 и К2, могат да получат единствено максимума предвиден от възложителя по тези показатели. Следва да се отбележи, че надвишаването на максималният брой точки, по показатели К1 и К2, е в следствие на неправилно заложените от възложителя формули за оценка, а не е вина на допуснатите до оценка и класиране участници. КЗК приема решението на комисията, участниците да получат единствено максимума точки предвиден от възложителя по показатели К1 и К2, за противоречащо на принципите заложени в чл. 2, ал. 1 от ЗОП, доколкото за различни общи цени и различни срокове за изпълнение на поръчката е недопустимо да се поставят еднакъв брой точки.

При прилагането на формулите за оценка по показател К3, комисията е констатирала, че оценката на жалбоподателя "МБ-2001" ООД надвишава определеният от възложителя максимум по този показател от 60, т., като е посочила, че стойностите на числителите и знаменателите им са били предварително известни на участника, като той е следвало да ги съобрази с одобрената методика за оценка и Количествено-стойностната сметка на възложителя. Въз основа на предходното комисията е предложила на възложителя участника "МБ-2001" ООД да бъде отстранен на основание чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП. КЗК приема, че възложителят незаконосъобразно е отстранил жалбоподателя "МБ-2001" ООД, доколкото надвишаването на максимума от точки по този показател не е в следствие на неспазване на предварително заложените от възложителя изисквания, а е резултат от неправилно заложени формули за оценка по подпоказатели К3.1, К3.2 и К3.3.

От изложеното може да се направи извода, че заложената от възложителя методика за оценка по всички показатели и подпоказатели е неправилна. В процеса на прилагането и се установява, че тя позволява получаването на повече точки от максимално предвидените по част от съответните показатели, каквито са цена и срок за изпълнение. В резултат на прилагането й може да се стигне и до избора на участник предложил най-високата цена за изпълнение на поръчката и най-дълъг срок за изпълнението й. Въпреки това в настоящият случай методиката за оценка на офертите, представляваща част от документацията за участие е одобрена от възложителя с решението за откриване на процедурата, което не е било обжалвано и се явява влязъл в сила индивидуален административен акт.

В следствие на констатираните от КЗК нарушения извършени при работата на комисията обжалваното решение би следвало да бъде отменено и преписката да се върне на възложителя за нова оценка и класиране на офертите. В случая обаче ако се върне процедурата на етап работа на комисията по оценка на офертите, то помощния орган на възложителя отново няма да е в състояние да приложи правилно методиката за оценка, поради факта, че при така одобрените формули за оценка не е възможно да се избере изпълнител на обществената поръчка при спазване на принципите и изискванията на закона и правилата за провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Единствената възможност за възложителя е да започне нова процедура за възлагане на обществена поръчка със законосъобразно решение, обявление и документация за участие. С оглед на факта, че в документацията се съдържа порок, който не може да бъде отстранен без това да доведе до промяна на условията, при които е обявена процедурата, по смисъла на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, е налице основание за прекратяване обществената поръчка предмет на настоящото производство.

В жалбата на "Ринг-П" ЕООД се правят следните доводи за незаконосъобразност на оспореното решение на КЗК:

В решението си КЗК подробно анализира доводите на трите жалби от участници в процедурата, които се отнасят единствено и само за заложената от възложителя методика за оценка на подадените оферти. Не са отразени други действия или бездействия на възложителя относно спазването на материалния закон и предвидените правила за провеждането на процедурата по ЗОП. Не са изтъкнати аргументи против офертата на участника, определен за изпълнител на обществената поръчка.

В самото решение КЗК изтъква факта, че методиката е утвърдена от възложителя с негово решение № 01-06.01.2011 г., както и това, че срокът за обжалването му е изтекъл и правата на жалби против него са преклудирани към един по-ранен момент. От тук следва и недопустимост на всички подадени жалби, основаващи се на твърдение, свързано с методиката и КЗК не е следвало да се произнася по тях.

Необоснован и несъобразен с материалния закон е и изводът на КЗК за невъзможност да бъде избран изпълнител при наличието на конкретната методика, с оглед изложените по-горе доводи за неподаване на жалба срещу нея в срок. Дори и да се приеме, че изводите на КЗК са съобразени с установеното от фактическа страна, те не съответстват на императивните разпоредби на ЗОП, поради което постановеното решение страда от посочените пороци и като неправилно следва да бъде отменено, а решението за избор на изпълнител-да се остави в сила.

Жалбата на "МБ-2001" ООД е насочена срещу решението на КЗК в частта му, с която е оставено без разглеждане искането на този жалбоподател за присъждане на направените разноски. Твърди се, че при правилното тълкуване на разпоредбите на чл. 122з от ЗОП вр. чл. 143, ал. 1 от АПК, направените в производството пред КЗК разноски следва да му бъдат присъдени.

Разгледана по същество, жалбата на "РИНГ-П" ЕООД, гр. Пловдив е неоснователна, по следните съображения:

При постановяването на решението си КЗК е преценила правилно фактическата обстановка и направените от нея изводи са съобразени със закона.

Изложени са подробни мотиви, които настоящият състав на ВАС споделя и не намира за необходимо да приповтаря.

КЗК правилно е приела, че заложената от възложителя методика за оценка на офертите е неправилна. Независимо, че приетата методика не е обжалвана и е влязла в сила, в случая в резултат на същата е невъзможно да се избере изпълнител съобразно разпоредбите на закона и правилата за провеждане на процедурата, като не е възможно да се постигне и избор на икономически най-изгодното предложение за възложителя. Решението за избор на изпълнител, предмет на жалбата, при прилагането на погрешно определената методика, би противоречало на закона.

Съгласно чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, възложителят прекратява процедурата, когато са установени нарушения при откриването и провеждането и, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата.

Налице са били изискванията на цитираната разпоредба и възложителят е следвало да прекрати процедурата, а не да постановява решение за избор на изпълнител, противоречащо на закона.

Допуснатият порок в методиката рефлектира върху законосъобразността на оспореното решение за избор на изпълнител в степен, водеща до невъзможност за саниране при връщане на процедурата на етап оценка на офертите. Порокът на приетата методика не може да бъде отстранен, без това да доведе до промяна на условията, при които е обявена процедурата, както правилно е приела КЗК, като съответно-не би могло да се постанови решение за избор на изпълнител, което да е в съответствие със закона.

По изложените съображения жалбата на "МБ-2001" ООД е неоснователна и решението на КЗК като обосновано и законосъобразно следва да се остави в сила.

Частната жалба на "РИНГ-П" ЕООД също е неоснователна. Решението в обжалваната част е правилно. Комисията за защита на конкуренцията е независим специализиран държавен орган, на който със специален закон е възложено да осъществява контрол за законосъобразност на процедурите по възлагане на обществените поръчки. В производството по чл. 120 и сл. от ЗОП КЗК осъществява контрол за законосъобразност върху индивидуалните административни актове на възложителя на обществени поръчки, в което производство обаче функциите на комисията, макар и близки до тези на съда, в пълна степен не се препокриват с тези осъществявани при съдебния контрол. В съответствие с чл. 122з от ЗОП за всички неуредени въпроси относно процедурата по обжалване пред КЗК се прилага редът за обжалване на индивидуални административни актове. Приложим е редът по Глава десета, Раздел I, чл. 145 - чл. 178 от АПК. Актовете на КЗК, не се ползват с изпълнителна сила и не са изпълнителни основания по чл. 268 от АПК за принудителното им изпълнение. В разпоредбата на чл. 127а от административнонаказателните разпоредби на ЗОП е предвидена единствено възможност за налагане на административно наказание при неизпълнение на влезлите в сила решения и определения на Комисията за защита на конкуренцията, но не и възможност за принудителното им изпълнение по реда на Дял пети от АПК - "Изпълнение на административните актове и съдебните решения". При условие, че не могат да бъдат скрепени с принудителна сила, т. е. да се съберат по принудителен ред при отказ за доброволното им изпълнение, разноски не биха могли да бъдат присъдени от КЗК.

С чл. 143 от АПК са регламентирани правилата за дължимост на разноски, направени в производството пред съда, като във всички предвидени хипотези, тежестта за понасяне относно направените по делото разноски е обусловена от резултата при оспорването на административния акт. Разпоредбите на чл. 143, ал. 1 - ал. 4 от АПК, определят заплащането на разноски на страната, в чиято полза е постановеният съдебен акт, от страната, за която оспорването е приключило неблагоприятно. Страната има право на присъждане на разноски, но само за тези, направени в производството пред съда. Съдът не следва да се произнася по разноски, които страната е направила в производството пред административния орган, поради това че такава правна възможност не е предвидена в разпоредбата на чл. 143 от АПК, като изрична процесуална норма относно производството пред съд.

Изрична разпоредба в тази насока липсва и в специалния Закон за обществените поръчки. Липсва и специална норма, аналогична на разпоредбата на чл. 69, ал. 4 от ЗЗК, която да дава възможност на Комисията за защита на конкуренцията да се произнася по въпроса за възлагане на направени разноски от страните в това производство. Единствената възможност за страните е да реализират правата си по исков ред или с изрична законова регламентация в ЗОП.

Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,