Решение № 4394 от 6.4.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1329/2021 г.

Производството е по реда на чл. 178 от Закона за концесиите (ЗК) във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от Сдружение с нестопанска цел Тенис клуб Пазарджик (само Сдружението), подадена чрез процесуалния представител адвокат П. Г., срещу Решение 1053 от 17.12.2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка КЗК-697/2020 година. С него била оставена без уважение жалбата му против Решение 1753/08.09.2020 г. на кмета на Община Пазарджик за определяне на концесионер на концесия за строителство на спортен комплекс за тенис на корт Писковец, открита с решение 676/06.04.2020 г. на концедента. С касационната жалба се твърди, че решението е неправилно и необосновано, защото КЗК отхвърлила неоснователно жалбата му, ведно с доводите и възраженията против незаконосъобразността на решението за определяне на концесионер. Поддържа, че поземлените имоти, предмет на концесията, попадали в Натура 2000, поради което съществувала забрана за строителство на масивни сгради. При изведените касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК моли за отмяна на решението на КЗК и претендира присъждане на разноските по делото. Ответникът кметът на Община Пазарджик, чрез адв. К. К. в писмени бележки по делото и в открито съдебно заседание, пледира за неоснователност на касационната жалба и за правилност на решението на КЗК, поради което да се остави в сила. Моли за присъждане на разноските по делото, съгласно приложен списък по чл. 80 ГПК и възразява срещу размера на поисканото адвокатско възнаграждение от касатора, поради прекомерност. Ответникът Консорциум тенис за Пазарджик ДЗЗД не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. КЗК правилно обсъдила проведената концесионна процедура, съобразно наведените от страните възражения и спорните факти. Решението й не противоречало на закона и следвало да бъде оставено в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна в срока по чл. 178, ал. 1 ЗК, срещу акт подлежащ на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на СНЦ Тенис клуб Пазарджик срещу Решение 1753/08.09.2020 г. на кмета на Община Пазарджик за определяне на концесионер на концесия за строителство на спортен комплекс за тенис на корт Писковец, открита с Решение 676/06.04.2020 г. на концедента. Пред Комисията за защита на конкуренцията възраженията на оспорващото Сдружение са били, че същото неправилно е отстранено от участие в процедурата поради несъответствие на офертата му с две задължителни условия: по т. VII.2.2, б.Аа от документацията и по чл. 8, ал. 2, т. 1, б. а от проекта на договор, а именно да построи масивна многофункционална сграда и да предоставя пакет туристически услуги - нощувки и/или хранене чрез изграждане на място за настаняване с капацитет до 60 легла. На първо място, в т. VII.2.2, б. Аа от документацията за участие в концесионната процедура се поставяло изискване да се изгради масивна многофункционална сграда, в която да се обособят хотел, ресторант, спортно възстановителен център и спомагателни, респ. обслужващи помещения. Предвид, че обектът на концесията включвал два поземлени имота с идентификатори 55155.505.985 и 55155.28.9 с начин на трайно ползване: за друг вид озеленени площи, а този начин на трайно ползване определял имотите като част от обществените озеленени площи или озеленени територии по смисъла на чл.30 от Наредба 7 от 22 декември 2003 г. за правила и нормативи за устройство на отделните видове територии и устройствени зони (само Наредба 7), то предвиденото строителство щяло да противоречи на чл. 62, ал. 2, чл. 62а ЗУТ, чл. 32 и чл. 39 от Наредба 7. Пред КЗК Сдружението възразява, и защото изискванията по т. VII.2.2,б. Аа били нереални за изпълнение за периода на подготовка на документите, в случая от 30 дни. На второ място посочва пред КЗК, че намерението да не се изгражда място за настаняване с капацитет до 60 легла е в пряка връзка с невъзможността да се осъществи масивно строителство. На трето място поддържа, че приходите, които предлага са с 45% по високи от тези на конкурентите, както и организацията по изпълнение на концесията е по добра от тази на Консорциум Тенис за Пазарджик ДЗЗД (само Консорциума). На четвърто място посочва в жалбата си до КЗК, че стойността на инвестиционната програма, която предлага е 1 310 000 лева, а тази на Консорциума 1 672 500 лева, при аналогични ангажименти и допълнителен ангажимент от страна на определения за концесионер, за реализация на 1000 кв.м масивна застроена площ. Счита, че при тези данни са налице съмнения доколко са пълни изчисленията по видове СМР, което може и да е основание за отстраняване при спазване на еднакви критерии за оценка на двамата участника. На основание чл. 156, ал. 1 ЗК Комисията за защита на конкуренцията е приела жалбата на Сдружението за процесуално допустима. След съобразяване на представените по преписката доказателства, както и становищата, и възраженията на страните в производството пред нея, съответно след като ги е обсъдила и преценила, Комисията е приела, че обжалваното решение на концедента е законосъобразно. От фактическа страна е установено, че с Решение 676/06.04.2020 г. на кмета на Община Пазарджик е открита процедура за определяне на концесионер на концесия за строителство на спортен комплекс за тенис на корт Писковец. Видът на процедурата е открита процедура по реда на глава III от ЗК. С решението са одобрени обявлението и документацията на концесията. В т. 4.2 от обявлението е записано, че концесията на обект Спортен комплекс за тенис на корт Писковец представлява концесия от смесен вид по чл.10, ал.1 ЗК и ще бъде определена като концесия за строителство, което включва: а) изпълнение на строителство по чл. 7, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗК за изграждането на спортен комплекс за тенис на корт Писковец и свързаното с това право да експлоатира строежа при поемане на оперативния и строителния риск, включително правото да получава приходи от услугите, предоставяни чрез строежа и/или да извършва със строежа друга стопанска дейност, и б) предоставянето на услуги, свързани с управлението и експлоатацията на Спортен комплекс за тенис на корт Писковец, заедно с правото да експлоатира тези услуги, включително правото да получава приходи от извършването им при поемане на оперативния риск. Заложено е, че от концесионера ще се изисква да извършва всички концесионни дейности, както са определени в проекта на концесионния договор, а именно: строителните дейности, спортните услуги и всички други права и задължения на концесионера по договора. В раздел I от документацията е описан обектът на концесията, който е концесионната територия, върху която ще се осъществява предметът на концесията, и която представлява съвкупност от териториите на два съседно разположени поземлени имота публична общинска собственост: 1. поземлен имот с идентификатор 55155.505.985 по КККР на гр. Пазарджик, одобрени със Заповед РД-18-97/28.10.2008 г. на изпълнителния директор на АГКК, съгласно скица 15-127333/28.02.2018 г. на СГКК гр. Пазарджик, с адрес на поземления имот: гр. Пазарджик, п. к. 4400, ул. Любен Боянов, с площ: 11 742 кв.м., трайно предназначение на територията: урбанизирана, начин на трайно ползване: за друг вид озеленени площи, стар идентификатор: няма, номер по предходен план: квартал 84а, съседи на поземления имот: 55155.505.996, 55155.505.1159, 55155.28.8, 55155.8.252, 55155.28.9, и 2. поземлен имот с идентификатор 55155.28.9 по КККР на гр. Пазарджик, одобрени със Заповед РД-18-97/28.10.2008 г. на изпълнителния директор на АГКК, съгласно скица 15-127325/28.02.2018 г. на СГКК гр. Пазарджик, адрес на поземления имот: гр. Пазарджик, п. к. 4400, местност ВАЛА, с площ: 23 107 кв.м., трайно предназначение на територията: урбанизирана, начин на трайно ползване: за друг вид озеленени площи, стар идентификатор: няма, номер по предходен план: няма, съседи на поземления имот: 55155.505.985, 55155.505.1159, 55155.28.8, 55155.8.252, 55155.28.4. В този раздел са описани и сградите, разположени върху концесионната територия. Според раздел ІІ.2. от документацията, концесионерът следва да извърши проектиране и изпълнение на строеж и на строителни и монтажни работи съгласно предложената от него инвестиционна програма. Задължителна част от нея са следните строежи и строителномонтажни работи, а именно премахване на съществуващите спомагателни и обслужващи сгради тип преместваеми съоръжения - бараки, като на тяхното място се изгради масивна сграда с три основни функционалности. Първата и основна функционална зависимост е свързана с предоставяне на пакет туристически услуги - нощувки и/или хранене и ще бъде изпълнена чрез изграждане на: място за настаняване с капацитет до 60 легла; заведение за хранене и развлечения с обособена търговска зала и градинска зона, като общият капацитет на заведението е до 100 места, включващ броя на местата на открито и на местата на закрито; задължително да се обособи към заведението кухненско помещение за приготвяне на ястия и един брой тоалетен възел, състоящ се минимум от два броя тоалетни клетки. По идентичен на раздел II от документацията начин е определен предметът на концесията и в проекта на договор за възлагане на концесия за строителство. Според чл. 8, ал. 1, от който концесията е от смесен вид по чл.10, ал.1 от ЗК, а според ал. 2 строителството - предмет на концесията включва и изграждането на многофункционална масивна сграда с хотелска част с капацитет 60 легла. В съответствие с това са и поставените в т. VII.2.2, б. Аа изисквания към инвестиционната програма, която следва да представят участниците, и която трябва да включва направление на инвестицията и относно изграждането на многофункционална масивна сграда с посочените три основни функционалности. Раздел IX, т. 2.8 от документацията съдържа основанията, на които назначената от концедента за провеждане на процедурата комисия не допуска до оценяване оферта на участник, сред които е посочено и несъответствие на офертата с едно или повече изисквания, определени с документацията за участие. В подадената оферта и следвайки принципите за запазване на екологичното равновесие и предназначение на терена, СНЦ Тенис клуб-Пазарджик предвижда да избегне строителството на масивни многофункционални сгради и да премахне съществуващите спомагателни обслужващи сгради бараки като на тяхно място закупи и монтира сглобяеми помещения, леки конструкции. В офертата на Консорциум Тенис за Пазарджик ДЗЗД в предложението по чл. 88, ал. 2 ЗК се съдържат следните конкретни предложения по критериите за възлагане: предложение за размер на годишно концесионно възнаграждение - 4500 лв. без ДДС; техническо предложение, включващо инвестиционна програма, в която е посочено изграждане на масивна многофункционална сграда от стоманобетонна конструкция с плосък покрив. В табличен вид са представени етапите на изпълнение на инвестиционната програма и съответно тяхното остойностяване. Общата стойност на инвестициите е 1 672 500 лв. Представени са инвестиционна програма за периода след петата година, както и обвързващо предложение по чл. 88, ал. 3 ЗК. От съдържанието на протоколи 1, 2 и 3 от работата на комисията по разглеждане на заявленията за участие, КЗК е установила, че на основание чл. 99, ал. 1, т. 2 ЗК е взето решение 1/16.06.2020 г. за допускане разглеждането на офертите на участниците ДЗЗД Консорциум Тенис за Пазарджик и Сдружение с нестопанска цел Тенис клуб Пазарджик. Проследена е работата на комисията по протокол 4 по отваряне на обвързващите предложения. Констатирано е в протокол 5, отразяващ работата на комисията по отваряне на предложенията на участниците, че инвестиционното намерение на СНЦ Тенис клуб - Пазарджик е да избегне строителството на масивни многофункционални сгради, да не изгражда обособено място за настаняване хотел с капацитет до 60 места, според изискванията на документацията. Видно от съдържанието на протокол 6 комисията е взела решение да не оценява офертата на участника Сдружение с нестопанска цел Тенис клуб - Пазарджик, тъй като същата съответствала на предвиденото в чл. 88 ЗК, но не отговаряла на задължителните изисквания, определени с документацията за концесията по т. VII.2.2 б.Аа. Предложението на участника по т. 1.2 от приложение 8 и Обвързващото предложение на участника по т. 2 от приложение 9, не били съобразени с 2 задължителни условия от т. VІІ.2.2, б.Аа от документацията на концесията, посочени и в предмета на Концесията за строителство на спортния комплекс. По конкретно не било записано, че ще построи масивна многофункционална сграда и ще предостави пакет туристически услуги - нощувки и/или хранене чрез изграждане на място за настаняване с капацитет до 60 легла . Пред КЗК в този смисъл не е било и спорно обстоятелството, че инвестиционното намерение на Сдружението било да не строи масивни многофункционални сгради, а да закупи и монтира сглобяеми помещения леки конструкции; да не изгражда обособено място за настаняване хотел с капацитет до 60 места, съгласно изискванията на документацията. При тези данни, с Решение 2/14.08.2020 г. на комисията за провеждане на процедурата за определяне на концесионер, издадено на основание чл. 102, ал. 4 ЗК, офертата на жалбоподателя не е допусната до оценка по критериите за възлагане чрез прилагане на утвърдената методика. С Решение 1753/08.09.2020 г. на кмета на Община Пазарджик, на основание чл. 116, ал. 1 и ал. 2 във връзка с чл. 104, ал. 2 във връзка с ал. 1, чл. 17, ал. 3 ЗК и чл. 112, ал. 1 от Закона за физическото възпитание и спорта, и след проведена процедура за определяне на концесионер от комисия, за която са съставени мотивирани протоколи 1, 2, 3, 4, 5 и 6, съответно доклад от работата й, за концесионер на концесия за строителство на спортен комплекс за тенис на корт Писковец е бил определен участникът Консорциум Тенис за Пазарджик ДЗЗД. Въз основа на фактически установеното, от правна страна КЗК е приела, че в основната си част, изложените в жалбата твърдения касаят законосъобразността на предмета на концесията и заложните изисквания в документацията за концесия, а именно включването в т. VII.2.2, б.Аа на изискването за изграждане на многофункционална масивна сграда с три основни функционалности: предоставяне на пакет туристически услуги - нощувки и/или хранене, хотелска и ресторантска част; изграждане на спортно-възстановителен център; осъществяване на спортно-технически и спомагателни функции. Позовавайки се на установените факти, КЗК е счела, че отправените до нея възражения касаят решението за откриване на концесионната процедура и одобрените с него обявление и документация за концесия чл. 72, ал. 1 ЗК. Срещу същите обаче жалба не е била подадена в преклузивния срок по чл. 157, ал. 1, т. 1 ЗК, с оглед на което посочените изисквания от обявлението и документацията на концесията били влезли в сила и съответно обвързвали участниците в процедурата. Правилно КЗК е преценила възражението на СНЦ Тенис клуб- Пазарджик, че неговата оферта незаконосъобразно не е била допусната до оценка. От страна на назначената за провеждане на процедурата комисия е било констатирано несъответствие на представената от сдружението оферта и в частност на изготвената инвестиционна програма с изискванията по т. VII.2.2, б. Аа от документацията. СНЦ Тенис клуб-Пазарджик изготвил оферта, която не съответствала на така поставените минимални изисквания към офертите, поради което същата законосъобразно не била оценена от комисията за провеждане на процедурата за определяне на концесионер на основание чл. 102, ал. 2, т. 2 от ЗК.