Решение № 1933 от 12.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 14421/2013 г.

Решение № 1933 от 12.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 14421/2013 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по две касационни жалби съответно: от "ЕКО РЕСУРС - Р" ООД, гр. София против Решение № 1141 от 18.09.2013 г. Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-885/894/2013 г., с което е оставена без уважение жалбата му срещу Заповед № СО-РД-09-02-177/27.06.2013 г. на Заместник -кмета на Столична община с която е отстранен от участие и са класирани допуснатите други участници в открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Поддържане на градини, зелени площи, разположени в междублоковите пространства на територията на Столична община за 2013-2016 г. по обособени позиции", в частта по обособени позиции № 20, 27 и 28. В жалбата са релевирани доводи за неправилност на решението поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила - не е призован за участие в откритото заседание пред КЗК, а отделно от това твърди нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че дружеството неправилно е отстранено от участие в процедурата, тъй възложителя е допуснал нарушения в документацията за участие при откриване на процедурата. Претендира отмяна на решението; от КОНСОРЦИУМ "ГРИЙН ГАРДЪН", гр. София чрез процесуален представител адв. Гергьовски, против Решение № 1141 от 18.09.2013 г. Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-885/894/2013 г., с което е оставена без уважение жалбата му срещу Заповед № СО-РД-09-02-177/27.06.2013 г. на Заместник -кмета на Столична община с която са класирани допуснатите други участници в открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Поддържане на градини, зелени площи, разположени в междублоковите пространства на територията на Столична община за 2013-2016 г. по обособени позиции", в частта по обособени позиции № 27 и 28. В жалбата на обстоятелствено са релевирани множество доводи за съществено нарушение на съдопроизводствените правила, неправилност на решението поради нарушение на материалния закон - чл. 69, ал. 1, т. З и чл. 71, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че класираният по обособени позиции № 27 и 28 на първо място участник "Пахира" ЕООД не е отговарял на предварително обявените условия в раздел II, т. 2.1 от документацията за участие, в частност на минималните изисквания за икономическо и финансово състояние, поради което е следвало да бъде отстранен от участие. Претендира отмяна на решението на КЗК и направените до момента разноски. Ответникът - КЗК не ангажира становище по касационната жалба. Ответникът - кметът на Столична община чрез процесуален представител юрк. Малчева мотивира становище за неоснователност на касационните жалби. Заинтересованата страна - "Пахира" ЕООД не ангажират становище по касационните жалби. Заинтересованата страна - "Алверс Комерс" ООД чрез процесуален представител адв. Янева мотивира становище за неоснователност на касационните жалби. Представителят на Върховната административна прокуратура, участващ в производството, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационните жалби като подадени от надлежни страни и в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, за процесуално допустими. Разгледани по същество, касационната жалба от "ЕКО РЕСУРС - Р" ООД, гр. София е неоснователна, а касационната жалба от КОНСОРЦИУМ "ГРИЙН ГАРДЪН", гр. София е основателна по следните съображения: По жалбата на "ЕКО РЕСУРС - Р" ООД: Неоснователно е оплакването, че касаторът не е бил призован за откритото заседание на КЗК, проведено на 18.09.2013 г. Видно от приложеното копие от отчет за изпратен факс на № 02 936 6202, който е номера за кореспонденция на дружеството с възложителя и КЗК, резултата от изпращането му на 13.09.2013 г. в 11:59ч. до дружеството е "ОК", което означава че на касатора е надлежно съобщено, а доказателства за извод в обратното не са ангажирани. Неоснователно е и следващото оплакване касаещо нарушения при откриване на процедурата. Този довод се преповтаря с довода в жалбата в производството пред КЗК, която обосновано го е приела за неоснователен поради преклудиране на възможността да се правят такива възражения и в съответствие с приложимото право правилно е оставила жалбата без уважение. Понастоящем не се сочат доказателства и доводи, които да обосновават различен от този извод, поради което жалбата е неоснователна на посочените в нея основания и решението на КЗК в тази част следва да бъде оставено в сила. По жалбата на КОНСОРЦИУМ "ГРИЙН ГАРДЪН": С Решение № СО-РД-09-03-18/01.02.2013 г. на Заместник-кмета на Столична община е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Поддържане на градини, зелени площи, разположени в междублоковите пространства на територията на Столична община за 2013-2016 г. " по 30 обособени позиции, от които процесните обособена позиция № 27 - Люлин - IV микрорайон, V микрорайон, VI микрорайон, VII микрорайон и обособена позиция № 28 -Люлин - VIII микрорайон, IX микрорайон, Х микрорайон. Със същото решение са одобрени обявлението и документацията за участие в поръчката. В Раздел I " Описание на предмета на поръчката" от документацията възложителят е посочил предмета на поръчката и как се осъществява - "... Осъществява се по възлагане на дейности (единични манипулации) за поддържане, биологично и битово почистване на локални градини, зелени площи, междублокови пространства и дворове на социални домове на територията на Столична община, които включват - косене на тревните площи, събиране и извозване на окосената трева, резитба на храсти, корони на дървета, отсичане на дървета, засаждане на цветя, събиране на шума, поддържане на чистота -оборки, метене на алеи, извозване на събрани отпадъци и др. ...". Със Заповед № РД-09-02-55/11.03.2013 г. на Заместник-кмета на СО, възложителят е назначил комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на кандидатите, дейността на която в последствие е обективирана в единен Протокол с рег. № СО-РД-09-02-55 (1)725.06.2013 г. По обособени позиции № 27 и № 28 оферта за участие процедурата са подали касатора ДЗЗД "КОНСОРЦИУМ ГРИЙН ГАРДЪН" и заинтересованата страна "ПАХИРА" ЕООД. При разглеждане на офертите назначената от възложителя комисия е преценила, че офертата на участника "ПАХИРА" ЕООД отговаря на обявените изисквания на възложителя и е допуснала същия участник до разглеждане на техническото предложение. В последствие, "ПАХИРА" ЕООД е класиран на първо място по процесиите позиции № 27 и № 28, а ДЗЗД "КОНСОРЦИУМ ГРИЙН ГАРДЪН" е класирано на второ място. При последвалото обжалване, КЗК е преценила доводите в жалбата ДЗЗД "КОНСОРЦИУМ ГРИЙН ГАРДЪН" за отстраняване на класирания по тези позиции на първо място участник "ПАХИРА" ЕООД, а именно че няма доказан изискуем специфичен опит, тъй като дружеството не е реализирало необходимите обороти, за неоснователни, като се е мотивирала че в офертата на дружеството се съдържат всички изискуеми от възложителя документи, посредством които участникът е доказал финансовите изисквания и критерии на възложителя. Решението на КЗК в тази част е неправилно, тъй като са налице пороци при установяване на фактите и при извличане на правните последици и поради това е и необосновано. В Раздел II, т. 2.1 от документацията, възложителят съобразно чл. 50, ал. 1, т. 2 и т. З от ЗОП изрично е определил Минимални изисквания за икономическото и финансовото състояние на участниците като в подточка 2.1.1 е формулирано изискването "...Общо за последните 3 години (2009, 2010 и 2011) участникът да е реализирал оборот от подобни дейности (поддържане на градини и зелени площи) не по-малко от 300 000 /триста хиляди/ лева...". Указано е, че тази информация се посочва по години в Образец № 7, като е посочено и как следва да бъде доказан този оборот. Възложителят изрично е дефинирал ( уточнил) какво следва да се разбира под подобни дейности, а именно "поддържане на градини и зелени площи", което във всички случаи следва да кореспондира с общия контекст и специфика на предмета на обществената поръчка и най-вече с изискваното в раздел III. 2.3 от документацията от самия възложител минимално ниво на технически възможности "поддържане на градини, зелени площи, за който да притежава и референции. Изпълнените договори да са за комплексно поддържане със съответните дейности, включени като манипулации в настоящата процедура: косене на тревните площи; събиране и извозване на скосената трева; резитба на храсти и корони на дървета; отсичане на дървета; засаждане на цветя; събиране на шума; поддържане на чистота; извозване на събрани отпадъци и др. " Изискването за минимален оборот на услугите, които са със същия или сходен на предмета на поръчката има за цел да убеди възложителя, че участника притежава известен опит, а с това и възможности да изпълни качествено и в максимална степен изискванията на възложителя с оглед специфичния предмет на поръчката. Тези общи изисквания, съпоставени с конкретиката на настоящия случай, следва да изяснят дали участника има опит в дейности по "поддържане на градини и зелени площи", който да му позволи да изпълни без затруднения за възложителя обявената обществена поръчка, която е имено за "поддържане на градини и зелени площи". Изискването поставено от възложителя за специфичния оборот е именно за изпълнени договори за "поддържане на градини и зелени площи" за което допълнително е въвел и изискване да се представят референции. При така очертаните изисквания, с оглед конкретиката на правния спор се установява, че в подадения от "ПАХИРА" ЕООД Образец № 7, дружество е посочило за последните три години - 2009, 2010 и 2011 г. оборот от услуги от подобни дейности в размер на 313 665, 83 лв., от дейности, за които твърди, че отговарят на посочените от възложителя. В случая обаче, 103 347.25 лв. от тях са приходи от изпълнението на договор с предмет "Възстановяване на алеи, тротоари и зелени площи" по договор от 20.02.2009 г. Този договор не е приложен към офертата, нито има референция за изпълнението му, нито са представени други доказателства, от които да се направи категоричен извод в какво се е изразявала дейността по договора, за да се прецени доколко дейността по посочения в договора предмет е "подобна" по смисъла на обществената поръчка. Така общо посочена, изпълнената по този договор дейност не може да се отнесе като доказателство за опит в дейности по "поддържане на градини и зелени площи" по смисъла на обществената поръчка. Комисията при възложителя и КЗК впоследствие безкритично и необосновано са приели посочените обстоятелства за съответни на изискванията на възложителя, което е неправилно с оглед изискванията на ЗОП. Аналогични изводи се налагат и спрямо сумата от 84 659.82 ле. от декларирания от "ПАХИРА" ЕООД специфичен оборот (описан под № 5 в Информацията - Образец № 7), тъй като част от него за сумата от 31 296 лева (без ДДС) представлява приход от изпълнението на договор с предмет доставка на пейки, доставка на ограничители и доставка на кошчета за смет, което очевидно е различно от изисквания от възложителя за приход от дейност, сходна с предмета на настоящата поръчка. Това обстоятелство е констатирано от комисията при възложителя (виж стр. 16 от Протокол с рег. № СО-РД-09-02-55 (1)/25.06.2013 г. във вр. с позиция № 6 от списъка-образец № 8) при обсъждане на приложените в плик 1 документи на "ПАХИРА" ЕООД, но независимо от това и нарушение на материалния закон е допуснала до по-нататъшно участие този участник. На същите основания е бил неотносим към изискванията на възложителя и посочения от "ПАХИРА" ЕООД оборот в размер на 88 694.95 лв. (по позиция № 6 в Информацията - Образец № 7), тъй като същия представлява оборот от "монтажни работи по изграждане на парково осветление", а не от "поддържане на градини и зелени площи ", каквото е изискването на възложителя. При тази фактическа установеност както комисията при възложителя, така и КЗК е следвало да установят, че офертата на "ПАХИРА" ЕООД по процесиите позиции ( № № 27 и 28) не отговаря на изискванията на възложителя, посочени в Раздел II, т. 2.1, подточка 2.1.1 от документацията за участие и е следвало да бъде отстранено от участие в процедурата съгласно чл. 69, ал. 1, т. З от ЗОП. С обжалваното понастоящем решение КЗК е санирала тези нарушения и е постановила необосновано и неправилно по смисъла на чл. 209, т. З от АПК решение от гледна точка на посочените пороци при установяване на фактите и извличането на правните им последици, както и на приложимото право, което ангажира като последица отмяната му, а с това и отмяна на решението на възложителя за класиране по обособени позиции № № 27 и 28 и връщане преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, а именно преценка на съответствието на офертата на "ПАХИРА" ЕООД по обособени позиции № № 27 и 28 с критериите за подбор по предварително обявените условия на обществената поръчка . КЗК не е допуснала нарушение като не е разглеждала и обсъждала наведените в становище от 17.09.2013 г., допълнителни доводи от КОНСОРЦИУМ "ГРИЙН ГАРДЪН, тъй като от една страна са нови обстоятелства по смисъла на чл. 122а от ЗОП, а отделно от това действително са подадени след 10-дневния преклузивен срок за това. Приетите в съдебно заседание писмени доказателства касаят тези допълнителни обстоятелства и поради това са ирелевантни към настоящия спор, а отделно важи и забраната за нови фактически установявания в касационното производство. Няма пречка обаче комисията при възложителя в рамките на своята компетентност да прецени релевантността им при новото произнасяне. С оглед изхода на спора в настоящето касационно производство и съобразно. чл. 143, ал. 1 АПК " Когато съдът отмени обжалвания административен акт или отказа да бъде издаден административен акт, държавните такси, разноските по производството и възнаграждението за един адвокат, ако подателят на жалбата е имал такъв, се възстановяват от бюджета на органа, издал отменения акт или отказ" е основателна претенцията от процесуалния представител на касатора КОНСОРЦИУМ "ГРИЙН ГАРДЪН" за присъждане на направените в касационното производство разноски в размер на 960 лева по договор за правна помощ и 50 лева държавна такса, които следва да се възстановяват от бюджета на органа, издал отменения акт, а именно от Столична община. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение,