Решение № 3631 от 14.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13688/2010 г.

Решение № 3631 от 14.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13688/2010 г., I о., докладчик председателят Анна Димитрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Земинвест" ЕАД, гр. София, срещу решение от 21.06.2010 г. по адм. дело № 1488/2004 г. на Софийски градски съд, административно отделение, с което е отхвърлена жалбата му против частта от данъчен ревизионен акт (ДРА) № 307/9.09.2003 г. (погрешно изписан в решението като № 304), издаден от данъчен орган на ТДД - София, мълчаливо потвърдена от директора на РДД - София. Касаторът поддържа в касационната жалба чрез процесуален представител, че обжалваното решение е неправилно - материалноправно незаконосъобразно и постановено при съдопроизводствени нарушения, иска отмяната му включително и в частта за разноските, отмяна на спорната част ДРА и присъждане на всички разноски по делото. Ответникът по касационна жалба - директорът на дирекция "ОУИ", гр. София, чрез процесуален представител, иска оставяне на решението в сила и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за частична основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 209 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е частично основателна. За да постанови обжалваното решение, СГС е приел, че с ДРА законосъобразно е отказано право на приспадане на данъчен кредит на жалбоподателя за данъчни периоди 1.07.1998 г. - 31.12. 2002 г. по подробно изброени фактури, издадени от ЕТ "Маринел", ЕТ "Амин - Велин Митов", ЕТ "Румен Христов", "Цанков и Пенев" ООД, ЕТ "ЕсЕмБи", "ДЕУ мотор сървис", "Стримекс 36" ЕООД, "ЕМ Комплект 33" ЕООД, ЕТ "Нади", ЕТ "Хеед - 91", "Оги - 2" ООД, "Камелия - Михаил Тодоров", "Радиал" ООД, "Корект 2002" ООД, ЕТ "Никол", "Сенакс" ООД. Съдът е приел, че не е налице начисляване от страна на доставчиците данъка, жалбодателят не притежава самите фактури, с изключение на фактури 341/23.06.2000 г. и 342/23.06.2000 г., издадените от "ОГИ - 2" ООД фактури не са издадени от регистрирано по ЗДДС лице. Липсва реалност на доставките по фактурите на ЕТ "Маринел", по фактура № 160/30.06.1999 г. на "ОГИ - 2" ООД. Липсват предпоставки по чл. 24 ЗДДС (отм., в сила до 31.12.1998 г.) за доставките от 1998 г. и на чл. 64 ЗДДС (отм., в сила до 31.12.2006 г.) за тези след 1.01.1999 г. Налице са и други основания за непризнаване на право на приспадане на данъчен кредит - фактурите на "Стримекс 36" ЕООД, "ЕМ Комплект 33" ЕООД, ЕТ "Нади", ЕТ "Хеед - 91", "Радиал" ООД, ЕТ "Румен Христов", "ДЕУ мотор сървис", "Сенакс" ООД и "Корект 2002" ООД са за стоки и услуги, свързани с поддръжката и експлоатацията на леки автомобили. Основният предмет на дейност на жалбоподателя не е свързан с тях, поради което са налице основанията по чл. 24, ал. 3, т. 2 ЗДДС (отм., в сила до 31.12.1998 г.) и чл. 65, ал. 1, т. 3 ЗДДС (отм., в сила до 31.12.2006 г.). Фактура № 1209/10.11.2000 г. на ЕТ "ЕсЕмБи" е за стоки за представителни цели, което е основание за отказ на право на приспадане на данъчен кредит по чл. 65, ал. 1, т. 1 ЗДДС (отм., в сила до 31.12.2006 г.). Правилно е доначислен ДДС в размер на 2000 лв. за данъчен период м. 12.2000 г. по договор между "Земинвест" ЕООД и ТПК "Адмант - 92" от 16.11.1999 г., по който жалбоподателят е би длъжен да издаде фактура, но не е издал и не е начислил данък. Съдът е приел, че правилно е увеличен финансовия резултат на дружеството за 2000 г. със сумата от 10 000 лв. по договора за съвместно ползване на селскостопанска техника с ТПК "Адмант - 92" от 16.11.1999 г. на основание чл. 23, ал. 2, т. 14 от ЗКПО (отм.), тъй като е налице приход (сходен с този по договор за наем), който не е отчетен по установения в закона ред. Правилно е увеличен финансовия резултат за 2000 г. на основание чл. 23, ал. 2, т. 13 ЗКПО (отм.) със сумата 42 248 лв. авансово преведени суми на "Цанков и Пенев" ООД, тъй като разходът и връзката му с търговската дейност на жалбоподателя не е доказан документално. Не са представени акт образец 19 или други доказателства, че е извършена съответната работа на строителен обект. Основателни са оплакванията на касатора в касационната жалба относно определените данъчни задължения за 1998 и 1999 г. по ЗДДС (отм.), свързани с позоваване на изтекла абсолютна десетгодишна погасителна давност. До 31.12.1999 г. въпросът за абсолютната давност е уреден в чл. 4 от Закона за събиране на държавните вземания, според алинея пета от който независимо от спирането и прекъсването на давността вземането не се събира, след като са изтекли 15 години от деня, в който вземането е станало изискуемо. В ДПК (отм.) и ДОПК т. н. "абсолютна давност" е регламентирана в чл. 140, ал. 2 от ДПК (отм.), чл. 171, ал. 2 от ДОПК, според която с изтичането на 10-годишен давностен срок, считано от 01 януари на годината, следваща годината, през която е следвало да се плати данъчното задължение, се погасяват всички публични вземания, независимо от спирането или прекъсването на давността, освен в случаите, когато задължението е отсрочено или разсрочено. ЗСДВ е в сила до 31.12.1999 г., ДПК (отм.) е в сила за времето от 1.01.2000 г. до 31.12.2005 г., а ДОПК е в сила от 1.01.2006 г. и понастоящем. В този смисъл следва да бъде прието, че след като нормата на § 7 от ПЗР на ЗЗД урежда основен принцип за изчисляване на сроковете при законодателна промяна на продължителността на същите, то при условията на чл. 46, ал. 2 от ЗНА следва да бъде прилагана при промяна на давностните срокове на погасителната давност на публичните задължения, след като нормативните актове в тази област не съдържат правна регламентация. Доколкото за тези два данъчни периода новата 10 годишна по-къса погасителна давност изтича по-рано, то тя е тази, която следва да се приложи. Новият закон - чл. 140, ал. 2 ДПК (отм.) има материалноправен характер, за него не е предвидено изрично обратно действие, т. е. тази норма започва да се прилага от 1.01.2000 г. и от този момент започва да се изчислява 10-годишният давностен срок за погасяване на вземанията от 1998 г. и м. 01 - 11.1999 г. по ЗДДС (отм.), възникнали и станали изискуеми преди влизането в сила на ДПК, за които този давностен срок е по-къс от стария по ЗСДВ. Този срок е изтекъл на 1.01.20010 г. В този смисъл е тълкуването на този принцип в теорията и практиката на ВКС. Дължимият за м. 12.1999 г. ДДС е следвало да се заплати през м. 01.2000 г., поради което давностният срок по чл. 140, ал. 1 ДПК (отм.) е започнал да тече от 1.01.2001 г. и на 1.01.2011 г. е изтекъл. Предвид изложеното и с оглед погасяването по давност на задълженията по ЗДДС за 1998 и 1999 г. и съответните лихви, решението на СГС, отхвърлящо жалбата срещу РА в тази му част е незаконосъобразно, следва да бъде отменено и РА да бъде отменен в същата част. В останалата си част жалбата е неоснователна. Развитите доводи за неприложимостта на чл. 109, ал. 11 ДПК (отм.) са неотносими към мотивите на съдебното решение, тъй като съдът се е позовал единствено на нормите на ЗДДС (отм.) - чл. 64 и чл. 65. При спор за материално право, каквото е правото на приспадане на данъчен кредит, върху жалбоподателя пада тежестта да докаже наличието на положителните материално правни предпоставки за възникването му, което не е направил, а съдът по данъчни дела дължи решение по същество на спора на основание чл. 130, ал. 1 ДПК (отм.), независимо дали е констатирал или не процесуални пропуски при събиране на доказателствата по време на данъчната ревизия. Оплакването по отношение на размера на дължимата лихва за невнесения в срок ДДС за периода м. юни и м. октомври 2000 г. поради процедурата за приспадане е неоснователно. Видно от РА лихвата е изчислена и за двата периода след изчерпване на процедурата по чл. 77, ал. 1, т. 2 ЗДДС (отм.), само върху остатъка за внасяне. По отношение на увеличения финансов резултат с приходите по договора за съвместно ползване на селскостопанска техника, същият е с периодично изпълнение като договора за наем, както е посочил и съдът, поради което липсата на фиксирана дата за изискуемост на сумата, не води до извода, че за 2000 г. не е била извършена престация и сумата не е дължима. За разходите в размер на 42 248 лв., за които съдът е приел, че не са документално обосновани е прието, че не са извършени фактурираните строително - монтажни работи, тоест фактурите са с невярно съдържание и не отговарят на изискванията на чл. 5, т. 5 от Закона за счетоводството (отм.), изискващ вярно и честно представяне. Правилна е преценката на съда за наличието на материалноправните предпоставките на извършените две увеличения на финансовия резултат за 2000 г. В тази си част решението следва да остане в сила. Решението с оглед новото съотношение - уважена част от жалбата срещу ДРА и отхвърлена част следва да се отмени и в частта, с която са присъдени разноски в размер над 950 лв. до присъдената сума. Искането на касатора за присъждане на разноски за двете инстанции следва да се уважи частично пропорционално на уважената част от жалбата и да се присъдят разноски в размер на 900 лева за двете инстанции. С оглед изхода на делото и предвид присъденото юрисконсултско възнаграждение от СГС (в оставената в сила част от решението) няма възможност за присъждане на допълнителен размер юрисконсултско възнаграждение. Воден от горното и на основание чл. 221 - 222 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение,