Решение № 13837 от 19.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 8265/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. (ОПОС) срещу Решение 852 от 20.06.2024 г. на Административен съд Шумен по адм. дело 138/2024 г. С обжалваното решение е отменено Решение 39 от 29.03.2024 г. на ръководителя на УО на ОПОС, с което на "Североизточно държавно предприятие ДП гр. Шумен е определена финансова корекция в размер на 100% от стойността на допустимите разходи по Договор 165/06.10.2023 г., с Инвест Агро ДС ЕАД за Обособена позиция 1; Договор 161/06.10.2023 г., с Инвест Агро ДС ЕАД за Обособена позиция 2; Договор 162/06.10.2023 г., с Инвест Агро ДС ЕАД за Обособена позиция 4; Договор 163/06.10.2023 г., с Инвест Агро ДС ЕАД за Обособена позиция 5; Договор 144/04.09.2023 г., с Кондор - Агро ЕООД за Обособена позиция 6 и Договор 164/06.10.2023 г., с Инвест Агро ДС ЕАД за Обособена позиция 7, за нередности за нарушение на чл. 107, т. 4, във вр. с чл. 101, ал. 11 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирани като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 10 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г. ЗУСЕФСУ) във връзка с чл. 2, ал. 4 във вр. чл. 4 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата - загл. изм. ДВ, бр. 59 от 12.07.2024 г.). Касационният жалбоподател ръководителят на УО на ОПОС, счита обжалваното решение за неправилно - постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че в оспорения акт са посочени подробно правните и фактически основания, въз основа на които е издаден. Излага подробно фактите по делото, както и доводи за неправилност на изводите на първоинстанционния съд, съответни на аргументите изложени в оспорения административен акт. Твърди, че в акта подробно е обоснован извод за свързаността на двете юридически лица - участници в процесната обществена поръчка в хипотезата на § 1, т. 13, б. в) и г) от Допълнителните разпоредби (ДР) на Закона за публичното предлагане на ценни книжа (ЗППЦК), като е направено подробно тълкуване на легалната дефиниция за свързани лица, изведена и от други нормативни актове. Счита, че първоинстанционният съд напълно игнорира факта, че след като капиталът на двете дружества участници еднолично се притежава и е концентриран в едно лице за всяко от дружествата, то при положение, че двамата еднолични собственици на капитала участват пряко в контрола и управлението на друго дружество с по 50% дялово участие, формирайки състава на колективния орган на управление, то несъмнено са свързани по смисъла на § 1, т. 13, б. в) ДР ЗППЦК. Сочи, че "контрол" в случая е налице съгласно легалната дефиниция на това понятие, дадена е § 1, т. 14 ДР ЗППЦК, доколкото едно и също физическо лице - едноличен собственик на капитала на двете дружества, може да взема всички решения от компетентността на общите им събрания, да определя управителните им органи и да упражнява решаващо влияние при вземането на решения във връзка с дейността им. Твърди, че от съществено значение за определянето на две дружества като единна икономическа единица е концепцията за решаващо влияние, която е свързана с възможността на едно предприятие да упражнява контрол върху пазарното поведение на друго предприятие. Сочи, че в конкретния случай и двете дружества подават оферти, класират се на първо и второ място, след което класираният на първо място се оттегля от участие в процедурата и възложителят сключва договор с втория в класирането, като в крайна сметка, договорът ще се сключи на по-висока цена, поради което ще се нанесе вреда на бюджета на съюза. Обосновава извод, че това представлява пример за осъществяване на пазарното поведение на дружеството изцяло в съответствие с инструкциите, дадени от другото дружество, както и упражняване на решаващо влияние върху вземането на решения във връзка с дейността му, като резултатът е сключване на договор с участник, предложил по-висока цена в ущърб на финансовите интереси на ЕС. Твърди наличие и на хипотеза по заподозряно поведение и осъществени действия по сключено тайно споразумение между двете дружества, като чрез цитираните действия се оказва негативно въздействие върху крайния резултат от провеждането на процедурата. Касаторът счита, че горепосоченото нарушение дава основание да се приеме за изпълнен фактическият състав на чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕФСУ. Оспорва решението и в частта за разноските, като сочи, че претендираното адвокатско възнаграждение, следва да бъде съобразено не само с определените минимални размери за процесуално представителство съгласно Наредба 1 от 09 юли 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, а да бъде съобразно с фактическата и правна сложност на делото, обема му и извършените от жалбоподателя процесуални действия, както и с решение на Съда на Европейския съюз от 25.01.2024 г. Прави искане решението да бъде отменено. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът Североизточно държавно предприятие ДП - гр. Шумен, счита касационната жалба за неоснователна. Излага подробни възражения по релевираните от касатора доводи. Прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски въз основа на представен списък. Ответникът се представлява от адв. Б. Геронтиев, Адвокатска колегия Шумен. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, следното: На 31.01.2023 г. между УО на ОПОС и "Североизточно държавно предприятие" ДП е сключен Административен договор Д-34-2 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура "Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване", за изпълнение на проект "Подобряване природозащитното състояние на територията на Североизточно държавно предприятие ДП" в размер на 11 256 459,56 лв., от които 9 567 990,63 лв. от ЕФРР, 1 688 468,93 лв. - национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България. На 18.04.2023 г., директорът на "Североизточно държавно предприятие" ДП гр. Шумен, обявява открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Осветление на семенни фиданки, чрез отстраняване на нежеланата растителност и подпомагане на естественото възобновяване в държавни горски територии на СИДП-ДП - гр. Шумен, по седем обособени позиции. Документацията на обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/293548. В резултат от проведената процедура са сключени следните договори: По Обособена позиция 1 - Договор 165/06.10.2023 г., с изпълнител Инвест Агро ДС ЕАД, на стойност 109 407 лв. без ДДС; По Обособена позиция 2 - Договор 161/06.10.2023 г., с изпълнител Инвест Агро ДС ЕАД, на стойност 57 650 лв. без ДДС; По Обособена позиция 4 - Договор 162/06.10.2023 г., с изпълнител Инвест Агро ДС ЕАД, на стойност 39 055 лв. без ДДС; По Обособена позиция 5 - Договор 163/06.10.2023 г., с изпълнител Инвест Агро ДС ЕАД, на стойност 25 520 лв. без ДДС; По Обособена позиция 6 - Договор 144/04.09.2023 г., с изпълнител Кондор - Агро ЕООД, на стойност 384 398 лв. без ДДС; По Обособена позиция 7 - Договор 164/06.10.2023 г., с изпълнител Инвест Агро ДС ЕАД на стойност 56 280 лв. без ДДС. На 14.02.2024 г. ръководителят на УО на ОПОС уведомява "Североизточно държавно предприятие" ДП гр. Шумен за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция. На 21.02.2024 г. "Североизточно държавно предприятие" ДП гр. Шумен, представя възражение. На 29.03.2024 г., с Решение 39, издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕФСУ, ръководителят на УО на ОПОС, определя на Североизточно държавно предприятие ДП гр. Шумен финансова корекция в размер на 100% от стойността на допустимите разходи по Договор 165/ 06.10.2023 г., с Инвест Агро ДС ЕАД за Обособена позиция 1; Договор 161/06.10.2023 г., с Инвест Агро ДС ЕАД за Обособена позиция 2; Договор 162/06.10.2023 г., с Инвест Агро ДС ЕАД за Обособена позиция 4; Договор 163/06.10.2023 г., с Инвест Агро ДС ЕАД за Обособена позиция 5; Договор 144/04.09.2023 г., с Кондор - Агро ЕООД за Обособена позиция 6 и Договор 164/06.10.2023 г., с Инвест Агро ДС ЕАД за Обособена позиция 7, за нередности за нарушение на чл. 107, т. 4, във вр. с чл. 101, ал. 11 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирани като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕФСУ, във връзка с чл. 2, ал. 4 във вр. чл. 4 от Наредбата. Представена е Заповед РД-572/07.08.2023 г. на министъра на околната среда и водите, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОПОС. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон и неговата цел. Приема, че безспорно установената родствена връзка между двете физически лица - еднолични собственици на капиталите на Инвест Агро ДС ЕАД и Кондор Агро ЕООД не обуславя извод за свързаност между двете дружества по смисъла на § 1, т.13, б. г) ДР ЗППЦК, тъй като участници в обществената поръчка са две юридически лица, по отношение на които не може да съществува каквато и да било роднинска връзка. Приема още, че по смисъла на закона наличието на свързаност между физически лица не обуславя свързаност и между търговските субекти, които лицата представляват, тъй като свързаност между физически лица се изследва само ако лицата, по отношение на които се твърди такава участват в процедура именно като физически лица, а не чрез юридически лица, които представляват. На следващо място съдът приема, че не е налице свързаност и по смисъла на § 1, т.13, б. в) ДР ЗППЦК, тъй като нито се твърди, нито е установено, че двете търговски дружества и участници в обществената поръчка, съвместно контролират трето физическо или юридическо лице. Според съда за да е налице свързаност между участници в обществена поръчка по смисъла на разпоредбата на § 1, т. 13, б. в) ДР ЗППЦК, е необходимо контролът върху трето лице да се осъществява именно от лицата участници в обществената поръчка, в случая - от юридическите лица, а по делото не е установено, нито се твърди, че Инвест Агро ДС ЕАД и Кондор Агро ЕООД имат отношение, респективно функции на контрол по отношение на Къневи Груп ООД, Сдружение Утеха за всички, Феникс Агро ДС АД или друг правен субект. Обстоятелството, че собствениците на капитала им и техни управители като физически лица упражняват контрол върху посочените трети лица, според съда е ирелевантно, тъй като същите не са участници в обществената поръчка в това си качество. Въз основа на горното, съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя, като присъжда на жалбоподателя претендираните и доказани по делото разноски. Решението е правилно. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередност, за която е определена финансова корекция. В конкретната хипотеза, ръководителят на Управляващия орган е направил извод за нарушение на чл. 107, т. 4, във вр. с чл. 101, ал. 11 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, представляващо нередност по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕФСУ, като е определил на Североизточно държавно предприятие ДП - гр. Шумен финансова корекция на основание чл. 2, ал. 4 във вр. чл. 4 от Наредбата. Визираната в точка 10 нередност, за която е допустимо да се определи финансова корекция, е друга нередност, която съставлява нарушение на правото на Съюза или на българското право, извършено чрез действие или бездействие от бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Така формулирана нередността е всъщност единствено дефиницията за нередност. Без тази разпоредба да е обвързана с точно установено нарушение на правото на Съюза или на националното право разпоредбата е неприложима, защото в този си вид тя би позволила на органа да субсумира под нейния фактически състав всяко едно деяние, действие или бездействие, което реши, че е нарушение на правото на Съюза или на националното право. Това би било в противоречие с изискванията за предвидимост и правна сигурност. В своята практика Съдът на Европейския съюз изрично сочи изискването "правната уредба да бъде ясна и точна, така че правните субекти да могат да се запознаят по недвусмислен начин със своите права и задължения и да действат съобразно с тях" решение от 3 юни 2008, Intertanko, С-308/06, EU: C: 2008: 312, точка 69. Както и че това изискване "се налага с особена строгост, когато се касае за акт, който може да съдържа финансови последици, за да се даде възможност на заинтересованите лица да се запознаят с точност с обхвата на задълженията, наложени им от него" - решение от 22 януари 1994 г., Opel Austria v Council, Т-115/94, EU: T: 1997: 3, точка 124 и цитираната там практика, приложима mutatis mutandis. С оглед на горното дотогава, докогато законодателят не е обвързал нередността по точка 10 с конкретно нарушение то не би могло да бъде годно правно основание за определяне на финансова корекция. Изложеното прави на собствено основание оспорения акт незаконосъобразен и прави ненужно обсъждането на останалите доводи за материалната му законосъобразност. Неоснователни са доводите на касатора за неправилност на съдебното решение в частта за разноските. Видно от доказателствата по делото релевираното в съдебно заседание възражение на ръководителя на УО е мотивирано с не високата правна и фактическа сложност на делото, както и с решението на Съда на Европейския съюз от 25.01.2024 г. по дело С-438/22. В случая, противно на твърденията изложени във възражението, както и в касационната жалба, не е налице липса на фактическа и правна сложност на делото. Фактическата сложност е обусловена от доказателствения материал по делото - издаден е административен акт от 17 страници, като част от фактическите установявания на органа се съдържат отделно от него, в уведомлението за нередността. Жалбоподателят е изготвил жалба от 10 страници, както и писмена защита, в които подробно и обосновано е анализирал както фактите по делото, така и приложимите правни основания и е цитирал относимата съдебна практика. Материалите по делото възлизат на над 600 страници. Правната сложност на съдебното производство се обуславя от факта, че нормативната уредба, регулираща процесните материални правоотношения е регламентирана както в правото на Съюза, така и в националното право, като националната нормативна уредба е в различни законови и подзаконови нормативни актове. С оглед наведените по-горе аргументи на направеното възражение, буди недоумение и фактът, че административният орган претендира юрисконсултско възнаграждение в максимален размер съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, а същевременно твърди липса на фактическа и правна сложност. Ето защо, като се вземе предвид действителната фактическа и правна сложност на делото, материалният интерес, проявената процесуална активност, твърдяната с административния акт нередност и тълкуването дадено в решение от 25.01.2024 г. на Съда на Европейския съюз по дело С-438/22, претендираното и присъдено в първоинстанционното производство адвокатско възнаграждение не е прекомерно по смисъла на чл. 78, ал. 5 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) във връзка с чл. 144 АПК. С оглед горното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт е правилен, постановен в съответствие с доказателствата по делото и материалния закон, поради което съдебното решение следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и на основание чл. 143 АПК, Министерството на околната среда и водите юридическото лице, в чиято структура е органът касатор следва да бъде осъдено да заплати на ответника, направените по делото разноски в размер на 14 400,00 лв., доказани с представените по делото договор за правна защита и съдействие от 12.08.2024 г., фактури и преводни нареждания. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд