Решение № 11800 от 18.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3676/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба на изпълнителния директор на Държавен фонд /ДФ/ "Земеделие", против решение 21/18.01.2021г., постановено по адм. дело 329/2020г., на Административен съд Смолян, с което е отменен Акт за установяване на публично държавно вземане /АУПДВ/ 21/311/00679/3/01/04/01 /изх. 01-6500/8723 от 13.08.2020г./. Твърди се, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора съдът правилно е достигнал до извод, че за периода 01.01.2016г. 31.12.2018г. ЕТ не е изпълнил предварително заложените в плана част за устойчива заетост т.е. не са изпълнени заложените в бизнес плана нива на одобрените индикатори и това е основание за налагане на санкция по чл. 46 от Наредба 30/11.08.2008г. Неправилно обаче съдът е достигнал до извода, че оспорения АУПДВ е издаден при допуснати съществени административнопроцесуални нарушения неправилно органа е процедирал по реда на ЗПЗП, а е трябвало да издаде акт по реда на чл. 73 и сл. от ЗУСЕСИФ. Касаторът на първо място счита, че при наличие на окончателно плащане по проекта, по смисъла на чл. 75, ал. 2 от ЗУСЕСИФ неизвършените финансови корекции са публично вземане, съгласно чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК и основанието за издаване на оспорения акт е само и единствено чл. 27, ал. 7 от ЗПЗП. Сочи се, че ЗУСЕСИФ е неприложим, тъй като конкретния случай попада извън приложното поле на чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП, с оглед § 12, ал. 1 от ПЗР към ЗИД на ЗПЗП. Производството срещу ЕТ е започнало при действието на Наредба 30/11.08.2008г., поради извършването на проверки и установяването на нарушенията през мониторинговия период. Твърди се още, че дори и да се приеме, че ЗУСЕСИФ е приложим, то при наличието на безспорни материалноправни предпоставки за издаване на акта, то дали последния е издаден по реда на ДОПК или по реда на ЗУСЕСИФ не представлява съществено нарушение на административнопроцесуалните правила водещо до отмяна на акта, тъй като и двете процедури са аналогични и с еднакви правни последици. Сочи се, че при неспазване на клаузите на договора се установява нарушение на изпълнението му, което попада в обхвата на чл. 27, ал. 7 от ЗПЗП и следва да се издаде АУПДВ, а не и акт по реда на чл. 73 и сл. от ЗУСЕСИФ. В касационната жалба се сочи, че съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, като липсват изложени мотиви относно защо приема, че при издаване на акта са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Липсва обсъждане на наведените от страна на органа доводи за правилност на издадения акт, което оказва влияние и върху правилността на съдебния акт. Моли съда да отмени решението на АС Смолян и да постанови друго с което да отхвърли жалбата на ЕТ срещу процесния АУПДВ. Претендират се разноски за две съдебни инстанции. Ответникът ЕТ САФИ 8005 С. Вазов И. Вазова чрез процесуален представител оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор. Иска от съда да остави в сила решението на административния съд. Претендира разноски за адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, осмо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е допустима. Разгледана по същество е неоснователна, поради следните съображения: Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред Административен съд Смолян е бил АУПДВ 21/311/00679/3/01/04/01 /изх. 01-6500/8723 от 13.08.2020г./, издаден от изпълнителния директор на ДФ "Земеделие". С него на основание чл. 46, ал. 1 от Наредба 30/11.08.2008г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Разнообразяване към неземеделски дейности" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013г. /Наредба 30/11.08.2008 г./ във връзка с неизпълнение на чл. 2 и чл. 16, ал. 2 от същата наредба и т. т. 4.12 и 4.18 от договор 21/311/00679 от 10.10.2014г., изразяващо се в неизпълнение на бизнес плана в частта му за приходите и в частта за устойчива заетост, е установено публично държавно вземане на ЕТ "САФИ 8005 С. Вазов И. Вазова" в размер на 390 459.21лв. с лихва от датата, на която изтича срокът за доброволно плащане. Административният съд е приел, че оспорването е допустимо, а АУПДВ е издаден от компетентен административен орган съгласно чл. 20а, ал. 5 от Закона за подпомагане на земеделските производители /ЗПЗП/, в писмена форма с реквизитите по чл. 59, ал. 2 АПК. След като е обсъдил установените по делото факти, съдът е счел за безспорно между страните, че жалбоподателят е извършил изцяло одобрената инвестиция в срока по договора и в съответствие с одобрения проект, вкл. одобрените разходи, но не е достигнал прогнозираните размери на приходите в процесните три години 2016г., 2017г. и 2018г. Неизпълнението на предварително заложената в плана приходна част показва, че ЕТ не е разходвал средствата ефективно, което противоречи на чл. 30, § 2, предложение второ от Регламент /ЕС/ 966/2012 г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза. За да отмени акта обаче АС Смолян е посочил, че последния е издаден при съществено нарушение на административнопроцесуалните правила и при неспазване на установената форма издателят на акта е процедирал по реда на ЗПЗП, вместо да издаде акт в производство по чл. 73 и сл. от ЗУСЕСИФ. Първоинстанционния съд е посочил, че установяването на публични вземания се извършва по реда и от органа, определен в съответния закон, като в конкретния случай това е ЗПЗП и по специално чл. 27, ал. 6 и ал. 7 и чл. 20а, ал. 5 и ал. 6. Прието е, че след изменението на ЗПЗП /ДВ бр. 51/2019г., в сила от 28.06.2019г./ следва да се разграничават случаите в които публичните вземания по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони се установяват с решение за финансова корекция и с акт за установяване на публично държавно вземане. Прието е, че в конкретния случай е установено безспорно нарушение касаещо неизпълнение на заложените в одобрения бизнес план индикатори, което води до неизпълнение на мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони и представлява основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ. Според съда при наличие на основание по чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП вр. чл. 70, ал. 1, т. 1-9 от ЗУСЕСИФ дължимостта на подлежащата на възстановяване финансова помощ се установява с решение за налагане на финансова корекция, а не с АУДПВ по реда на чл. 166, ал. 2 от ДОПК. Допуснатото нарушение на административнопроцесуалните правила е съществено тъй като засяга материалноправните основания за установяване дължимостта на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ. С оглед на горното съдът е отменил оспорения пред него административен акт. Решението е правилно. Страните не спорят, че между ЕТ САФИ 8005 С. Вазов И. Вазова и Държавен фонд Земеделие" - София е сключен договор 21/311/00679 от 10.10.2014г. за отпускане на финансова помощ по мярка 311 "Разнообразяване към неземеделски дейности от ПРСР за периода 2007 - 2013г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони. В оспорения административен акт са изложени мотиви, че в резултат на извършени проверки е налице неизпълнение на разпоредбите на чл. 4.12 и чл. 4.18 от договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Установено е, че реалното изпълнение на приходната част от одобрения бизнес план средно за три последователни пълни финансови години - 2016г., 2017г. и 2018г., възлиза на 10,89 % от заложените приходи, както следва: за 2016г. - 11,83 % при общ размер на приходи от нощувки 26 845.83лв. и заложен приход в бизнес плана 226 984лв., за 2017г. 6.05 % при общ размер на приходи от нощувки 13 725.01лв. и заложен приход в бизнес плана 226 984лв., за 2018г. - 14,79 % при общ размер на приходи от нощувки 33 576.68лв. и заложен приход в бизнес плана 226 984лв. При проверка в електронния регистър на НАП Брой осигурени лица по осигурител е установено, че за периода 01.01.2016 г. - 31.12.2018 г. в ЕТ не са наети заложените за разкриване 5 работни места а средно около 1.50 работни места. Изчислено е, че сумата, която търговецът следва да възстанови е 100 % от получената безвъзмездна финансова помощ или 390 459.21лв. на основание т. 30 от Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР за периода 2007 - 2013г., публикувани в ДВ, бр. 69/30.08.2019г. Първоинстанционният съд правилно е съобразил обстоятелството, че процесният АУПДВ е издаден след изменението на ЗПЗП - ДВ, бр. 51/2019г., в сила от 28.06.2019г., и по-конкретно при действието на чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП, който препраща към прилагане на правилата и предвидения правен ред в ЗУСЕСИФ, като правилно е приел, че при издаването на АУПДВ не е налице допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Съгласно чл. 166, ал. 1 от ДОПК, установяването на публични вземания се извършва по реда и от органа, определен в съответния закон. В случая съответният закон - чл. 27, ал. 6 и ал. 7 и чл. 20а, ал. 5 и ал. 6 от ЗПЗП, съдържа уредба на реда и органа, който установява дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони. В чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП /Нова - ДВ, бр. 51/2019г., в сила от 28.06.2019г./ е предвидено, че дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява неизпълнение на одобрени индикатори и основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ, се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон. На основание чл. 27, ал. 7 от ЗПЗП /Нова - ДВ, бр. 51/2019г., в сила от 28.06.2019г./, АУПДВ за установяване на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ се издава извън основанията по ал. 6, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 1-9 от ЗУСЕСИФ. Константна е съдебната практика, че непостигането на заложените финансови показатели в бизнес плана представлява неизпълнение на одобрените индикатори, което е основание за извършване на финансова корекция предвид нормата на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ и процедурата следва да е по реда на чл. 73 от с.з. /В този смисъл са и решение 5872/21.05.2020г. на ВАС, четвърто отделение, постановено по адм. дело 11774/2019г.; решение 2709/19.02.2020г. на ВАС, четвърто отделение, постановено по адм. дело 9703/2018г.; решение 3184/28.02.2020г. на ВАС, четвърто отделение, постановено по адм. дело 7468/2018г.; решение 5040/04.04.2019г. на ВАС, четвърто отделение, постановено по адм. дело 4307/2018г.; решение 5317/24.04.2018г. на ВАС, четвърто отделение, постановено по адм. дело 1945/2018г.; решение 4933/03.04.2019г. на ВАС, четвърто отделение, постановено по адм. дело 4912/2018г. и др/. В оспорения АУПДВ административният орган се позовава на чл. 27, ал. 7 от ЗПЗП, съгласно който дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ се установява с издаването на АУПДВ по реда на ДОПК. Това основание обаче е приложимо само ако не е налице основание по чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП за издаване на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от ЗУСЕСИФ. Видно от текста на цитираната разпоредба, законодателят не е регламентирал в условията на алтернативност хипотезите, при които компетентният орган издава решение по чл. 73 от ЗУСЕСИФ и АУПДВ по ДОПК, като не му е предоставил възможност да избере кой акт да издаде, ако прецени, че фактите по спора могат да бъдат подведени както под материалноправното основание на чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от ЗУСЕСИФ, така и под материалноправното основание в съответната наредба, по реда на която се сключва договорът, регламентираща връщане на предоставената финансова помощ при неизпълнение на договора. От това следва, че хипотезите на издаване на два различни акта са регламентирани в условията на евентуалност и само когато липсват основанията за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от ЗУСЕСИФ, се издава АУПДВ. Съгласно чл. 63, § 1 от Регламент (ЕО) 1306/2013, ако се установи, че даден бенефициер не изпълнява критериите за допустимост, ангажиментите или други задължения, свързани с условията за предоставяне на помощта или подкрепата, предвидена в секторното законодателство в областта на селското стопанство, помощта не се изплаща или се оттегля изцяло или частично. Според разпоредбата на чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) 1303/2013. Видно от определението за нередност в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013, нередност означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. С оглед изложеното, при констатиране на нередност по определението на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013, на основание чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ е следвало да се установи с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от ЗУСЕСИФ, тъй като е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 от същия закон. Изричната регламентация в специалния закон на вида на акта, реда за издаването му и правните основания в различните хипотези не допуска нарушаването на тези разпоредби да бъде възприемано от съда като несъществено и невлияещо на законосъобразността на оспорения акт. В конкретния случай, както правилно е посочил и АС Смолян е приложима новата разпоредба на чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП /в сила от 28.06.2019г./ и поради това, че производството по издаване на оспорения АУПДВ е започнало на 04.11.2019г. с уведомителното писмо по чл. 26, ал. 1 от АПК за откриване на производството по издаване на акта, съгласно чл. 25, ал. 3 от АПК, а АУПДВ е издаден на 13.08.2020г. Договорът за отпускане на финансова помощ е сключен на 10.10.2014г. Съгласно § 1, т. 2, б. а от ДР на Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР за периода 2007 - 2013г., мониторингов период за договорите, сключени преди 1 януари 2015г., е пет години, считано от датата на сключването им. В случая мониторинговият период за сключения между ДФ Земеделие и ЕТ е изтекъл на 10.10.2019г., т. е. преди образуване на административното производство по издаване на оспорения административен акт. Предвид това § 12, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗПЗП /ДВ, бр. 2/2018г./, според който започналите производства по издадените до датата на влизането в сила на този закон наредби по прилагането на мерките от ПРСР за периода 2007 - 2013г. и на мерките и подмерките по чл. 9б, т. 2 от ПРСР за периода 2014 - 2020г. се довършват по досегашния ред до изтичане на периода на мониторинг, е неприложим, в противовес на изложеното в касационната жалба.