Решение № 14999 от 14.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11960/2013 г.

Решение № 14999 от 14.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11960/2013 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка счл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на ДЗЗД "Инфра ПВ " ДЗЗД /дружество по ЗЗД/, със седалище гр. София, с участници "Водстрой 98" АД и "Пома Груп" ЕООД, представлявано от управителя Иван Мирински, против решение № 1010 от 14.08.2013 г., постановено по преписка № КЗК - 812/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № 1801/13.12.2012 г. на кмета на община Велинград за обявяване на класирането и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция, ремонт и рехабилитация на водопроводна мрежа на с. Грашево, община Велинград". С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост с твърдения, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки че класираният на първо място участник в процедурата, а и класираните на следващите четири места участници в нея, е следвало да бъдат отстранени . Намира, че неправилно и в противоречие с основния принцип за равнопоставеност на участниците в обществената поръчка КЗК е приела за неоснователно неговото твърдение, че незаконосъобразно и без мотиви комисията на възложителя е приела писмената обосновка на класирания на първо място участник "Каро Трейдинг" ООД, както и тези на "Пи Ес Ай" АД, "Понстройинженеринг" ЕАД, консорциум "Воден проект Грашево" ДЗЗД и "Запрянови 03" ООД ", въпреки тяхната необективност относно предложените от тях срокове за изпълнение на поръчката, както и предвид обстоятелството, че в обосновките на посочените по-горе участници липсвали обективни обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Освен това твърди, че КЗК неправилно игнорирала обстоятелството че офертите на "Каро Трейдинг" ООД, "Пи Ес Ай" АД, "Понстройинженеринг" ЕАД, консорциум "Воден проект Грашево" ДЗЗД и "Запрянови 03" ООД не отговарят на минималните изисквания на възложителя, заложени в Раздел III. 2.2. "Икономически и финансови възможности" и Раздел III. 2.3. "Технически възможности" от обявлението за поръчката. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени, а процедурата-върната на възложителя с указания за отстраняване на посочените пет участници. Претендира присъждане на разноски. В откритото съдебно заседание на ВАС не изпраща представител. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбите Ответникът - Кметът на Община - Велинград не изпраща представител и не заявява становище по жалбата Заинтересованите страни-Каро Трейдинг " ООД, "Пи Ес Ай" АД, "Понсстройинженеринг" ЕАД, "Запрянови - 03" ООД, консорциум "Воден проект Грашево" ДЗЗД, с участници "Газстроймонтаж" АД и "Водоканалстрой" ООД, не вземат становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК правилно е приела, че помощният орган на възложителя не е допуснал нарушение при прилагането на разпоредбите на чл. 70 от ЗОП, доколкото законосъобразно е поискал представянето на писмена обосновка в съответствие с разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, и в свой протокол № 2/3.12.2012 г. е извършил обстоен анализ на обстоятелствата, посочени в обосновката, относно наличието на някоя от хипотезите, предвидени в чл. 70, ал. 2, т. 1-5 от ЗОП, респ. в решение № 1801/13.12.2012 г. на възложителя. Счита че отразената в касационната жалба идентичност между обосновките и документите за подбор на участниците не съставлява нарушение, даже обратно - наличието на разлика между тях би могло да се прецени като закононарушение във връзка със забраната за промяна на предложения от участниците. Намира, че оплакванията от техническо естество, относно приложимостта на каналокопатели за доказване възможността за изпълнение на поръчката с притежавания ресурс от "Пи Ес Ай" АД, "Понстройинжеринг" ЕАД, Консорциум "Воден проект Грашево", "Запрянови 03" ООД, са подлежали на доказване пред КЗК, но оспорващото дружество е проявило процесуално бездействие, видно от протокол № 1165/14.08.2013 г. на КЗК. Намира за необосновани твърденията на касатора относно неизпълнението на т. 4 от раздел III. 2.2 Икономически и финансови възможности от обявлението за обществената поръчка, с оглед представените документи, доказващи паричния ресурс, с който разполагат съответните кандидати за обществената поръчка, надхвърлящ изискването на възложителя. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е в изпълнение на указанията на Върховен административен съд, дадени в Решение № 6766/17.05.2013 г., с което е отменено предходно решение № 116/07.02.2013 г. на КЗК, постановено по преписка КЗК-27/2013 г. и преписката е върната на КЗК за произнасяне по изложените в жалбата на ДЗЗД "ИНФРА ПВ", гр. София, допълнена с жалба от 06.02.2013 г., твърдения за незаконосъобразност на Решение № 1801/13.12.2012 г. на кмета на община Велинград за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с решение № 1087/25.07.2012 г. на възложителя. С обжалваното решение той е класиран на шесто място, а дружеството по -Каро Трейдинг" ООД -на първо място, като последното е определено за изпълнител. Твърденията в жалбата, касаещи относимата за настоящото производство част били, че комисията за провеждане на процедурата на възложителя неправилно приела представените от "Каро Трейдинг" ООД, "Пи Ес Ай" АД, "Понстройинженеринг" ЕАД, Консорциум "Воден проект Грашево" ДЗЗД и "Запрянови 03" ООД писмени обосновки относно предложените от тях срокове за изпълнение на поръчката, въпреки че в тях не се съдържали обективни обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, а предложените в тях срокове за изпълнение на поръчката били и лнереалистичниы, с оглед на предложените от тях персонал и техника. Освен това оспорващият твърдял, че офертите на посочените по-горе пет дружества не отговаряли на минималните изисквания на възложителя, посочени в раздел III. 2.2. досежно икономически и финансови възможности и раздел III. 2.3. досежно технически възможности от обявлението за поръчката, поради което е следвало да бъдат отстранени от участие в процедурата, с което обосновал възражения за допуснати до оценяване технически предложения, неотговарящи на изискванията на възложителя, конкретно в частта на предвидения в линейните графици срок за изпълнение, който преценил като л невъзможены. От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решение № 1087/25.07.2012 г. на кмета на Община Велинград - възложител по смисъла на чл. 7, т. 1-4 от ЗОП, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Оповестеният критерий за оценка на офертите е икономически най-изгодна оферта, с тежест на показателите за оценка: предложена цена за извършване на СМР" -60 точки, предлаган гаранционен срок на извършените СМР- 20 точки и предлаган срок за изпълнение на СМР 20 точки, като в подраздел II "Точни указания за определяне на комплексна оценка" и подраздел III. "Указание за определяне на оценката по всеки показател" възложителят посочил методика за определяне на оценката на всеки участник и съответно за преценката на най-изгодната оферта. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура при повторното разглеждане КЗК установила, че приетата от ВАС като законосъобразно назначена със заповед на възложителя на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си по отваряне на офертите в три протокола, във втория от които по отношение на спорното обстоятелство било посочено установеното от комисията на възложителя, че в допуснатите до разглеждане технически предложения всички участници, освен оспорващото дружество, са предложили еднакъв срок за изпълнение в рамките на 61 календарни дни, а дружеството жалбоподател -трикратно по-дълъг срок за изпълнение - 180 календарни дни. Констатирала, че с оглед на посочената разлика в предложения срок комисията приложила нормата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, т. е. изискала писмени обосновки относно срока на изпълнение от петимата участници, без жалбоподателя. Установила още, че такива са представени и обсъдени от конкурсната комисия на заседанието й, проведено на 3.12.2012 г., като на него с подробни мотиви е взето поотделно решение за приемане на писмената обосновка на всеки един от участниците и е извършено оценяване-петимата участници са получили съответно максималния брой точки-20 за предложения срок за изпълнение и при прилагане на методиката за оценка по този подпоказател, жалбоподателят е получил 6.77 точки. На третото заседание комисията на възложителя отворила ценовите предложения, като с максимален брой от 100 точки, "Каро Трейдинг" ООД е класиран на първо място, жалбоподателят е получил най-малко точки при комплексната оценка - 76.57 и е класиран на последното шесто място. Решението на конкурсната комисия е възприето от възложителя и въз основа на него е постановен крайния акт по чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК приела, с оглед предложените срокове за изпълнение, наличие на хипотезата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП. Оттук извела извод, че законосъобразно оценителната комисия е изискала писмена обосновка за начина на формирането му. В тази връзка КЗК преценила като неоснователен довода за липса на мотиви за приемане като обективна на представената от тези пет участници писмена обосновка, като посочила, че са изложени съображения, обективирани в протокол № 2. По отношение на класирания на първо място участник установила, че помощният орган обосновал решението си да приеме обосновката предвид предложените "техническо решение" и "изключително благоприятни обстоятелства", подкрепени с доказателства за "изключително благоприятни обстоятелства", "оригинално и техническо решение" и "икономичност", обосновани от предложените три броя собствени каналокопатели, както и локализацията в близост до обекта на техниката. Наред с това и по възражението, че оферираните срокове са нереалистични, КЗК посочила, че не може да се произнесе относно правилността на мотивите на помощния орган за приемането, респ. неприемането на обосновките на тези участници, тъй като тази преценка е по целесъобразност и не подлежи на контрол, а и защото това би означавало да изземе правомощията на комисията по чл. 70, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, която прави преценка, респ. извод дали посочените обстоятелствата са обективни или не. Обосновала извод, че за да е изпълнено изискването на закона е необходимо комисията да е направила проверка върху сочените обстоятелства от участника и да е ясно от изложените мотиви защо тя приема, респ. не приема обстоятелствата за обективни. В случая КЗК е стигнала до извод, че в протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите са изложени мотиви, поради което писмените обосновки са приета за обективни, като в рамките на осъществявания от нея контрол това е достатъчно да се приеме, че обжалваният акт е законосъобразен. По възраженията на ДЗЗД "Инфра ПВ", че техническите предложения на участниците, класирани на първите пет места не отговарят на поставените в конкурсната документация изисквания КЗК разгледала това на класирания на първо място участник и го приела за неоснователно. До този извод стигнала като посочила, че в техническото предложение на "Каро Трейдинг" ООД, гр. София е предложен срок за изпълнение на поръчката -61 календарни дни, който преценила като напълно съответстващ на минималния срок, посочен в документацията за участие, и преценила, че е надлежно обоснован от участника с предложението му в строителните дейности да бъдат включени допълнително три броя каналокопатели, както и с решенията му да се работи едновременно на два самостоятелно обособени потока (един за с. Грашево и един за м. Мечо корито) и да се използва преместваем инвентарен кофраж и предварително заготвена армировка. При този извод счела за безпредметно изследването по същество на твърдението, че офертите, в това число и техническите предложения и на останалите четирима участници, класирани преди ДЗЗД "Инфра ПВ ", а именно "Пи Ес Ай" АД, "Понстройинженеринг" ЕАД, Консорциум "Воден проект Грашево" ДЗЗД и "Запрянови 03" ООД не били съобразени с изискванията на възложителя. Последният извод обосновала със съображението, че дори при извод, че класираните от второ до пето място участници е следвало да бъдат отстранени от участие в процедурата, с оглед на факта, че "Каро Трейдинг" ООД, гр. София е предложило по-ниски срок и цена за изпълнение на поръчката от тези на жалбоподателя, то изводът за определения за изпълнител участник не бил променен. По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт и отхвърлила жалбата като неоснователна. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с касационната жалба нарушения. Неоснователни са доводите на касатора за необоснованост на правните изводи на КЗК по отношение на твърдението за липса на мотиви в решението на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, за приемане на изисканата за представяне писмена обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП по отношение на предлагания срок за изпълнение на обществената поръчка. Съгласно посочената разпоредба, когато офертата на участник съдържа предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Правилно е посоченото в жалбата, че при наличието на материлно-правните предпоставки на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, комисията не може да има друго поведение освен да изиска от участника подробна писмена обосновка, като му даде срок за това, и че прилагането на изискването за представяне на писмено обосновка не зависи от волята на помощния орган, а е резултат на математическо пресмятане. Обаче последващото решение на комисията във връзка с приемане на писмената обосновка или на нейното отхвърляне и предлагане на офертата за отстраняване е предоставено на самостоятелната икономическа преценка на помощния орган, която законът изисква да бъде надлежно мотивирана. В случая, противно на твърдяното в жалбата, тези изисквания на закона са изпълнени, поради което са неоснователни доводите на касатора за необоснованост на правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на изискването за мотивиране на решението на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, с което е приета представената от петимата участници писмена обосновка, включително тази на Каро Трейдинг" ООД. Основното твърдение, че незаконосъобразно, "дискриминационно" и без мотиви комисията на възложителя е приела писмената обосновка на класирания на първо място участник, "въпреки нейната необективност", не намира опора в доказателствата по делото. По възражението, че КЗК е игнорирала бланкетността на мотовите на помощната комисия следва да се посочи, че решението е съобразено с константната практика на ВАС, изградена в посока, че правото на конкурсната комисия да приеме или не обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП е в рамките на нейната оперативна самостоятелност, но вземането на решение задължително се предхожда от обсъждане и анализ, които следва да се обективирани в протокол. Противно на твърдяното от жалбоподателя, в протокол № 2 от 03.12.2012 г. /л. 128 от папка 1 от приложенията/ конкурсната комисия подробно е изложила мотиви за приемане на обосновките на петте дружества, класирани на места преди това на оспорващия. КЗК е съобразила, че при обсъждане на мотивите на помощния орган следва да се има предвид и обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме или не представена писмена обосновка е законово ограничена с изисквания, предвидени в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, а именно в писмената обосновка да са посочени обективни обстоятелства, които да са свързани и съответно да установяват наличието на една от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност, като отговорът на въпроса какви ще са тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. ВАС неведнъж е посочвал, че е елемент от аналитичната дейност на помощния орган да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и в коя от петте хипотези попадат те, като в рамките на оперативната самостоятелност на помощния орган е да прецени доколко това предложение е целесъобразно. Във връзка с другия релевиран довод следва да се посочи, че е правилен изводът на КЗК, че комисията е изпълнила законосъобразно своето задължение, след получаване на писмената обосновка, да направи преценка на обективността на посочените в нея обстоятелства, като ги съпостави с обстоятелствата по чл. 70, ал. 2, т. 1 - т. 5 от ЗОП. Искането ВАС да разгледа по същество съображенията на касатора за необективност на обосновката на класираното на първо място дружество, не държи сметка, че самата преценка дали посочените в обосновката обстоятелства са обективни или не е в оперативната самостоятелност на комисията на възложителя, което следва от текста на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, че "комисията може да я приеме", т. е. по същество тя е преценка по целесъобразност, която е изключена от контрола за законосъобразност. Този извод се налага и от нормата на чл. 70, ал. 3 от ЗОП, съгласно която ако комисията на възложителя прецени, че посочените обстоятелства не са обективни, тя предлага на възложителя този участник за отстраняване от процедурата. Както бе посочено по-горе обаче и противно на твърдяното в настоящата жалба, комисията е изпълнила задължението си да обсъди посочените в обосновката обстоятелства и е изложила мотиви, относими към случаите, предвидени в чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Твърдението, че посоченият в офертата на "Каро Трейдинг" ООД /в линейния график/ срок бил "редуциран и по същество невъзможен за изпълнение", е също неоснователно, предвид факта, че в техническата документация възложителят е преценил, че предвидените за изпълнение СМР могат реално да бъдат извършени за 61 календарни дни и така е формулирал условието за минимален срок на изпълнение. Впрочем това възражение е преклудирано, превид обстоятелството, че посоченото изискване е утвърдено от възложителя с решението за откриване на процедурата, което, като необжалвано, е влязло в сила. Следва изрично да се посочи обаче, че възраженията на касатора относно "разминаване между срока за изпълнение на поръчката от участника, класиран на първо място, с отразения от него в линейния график"се опровергават от отразеното в линейния график за изпълнение на поръчката, завършващ на 61-и ден. Твърденията в настоящата жалба за "неизпълнимостта" на посочения срок, свързани с такива от техническо естество, касаещи използването, респ. приложимостта на каналокопатели, относно възможността за изпълнение на поръчката с притежавания ресурс, е недоказано. Най-сетне, доводът, че офертата на "Каро Трейдинг " ООД, не съответствала на изискването на възложителя, посочено в раздел III. 2.3. досежно техническите възможности от обявлението за поръчката не държи сметка, че в строителните дейности ще бъдат включени допълнително три броя каналокопатели ще се работи едновременно на два самостоятелно обособени потока (един за с. Грашево и един за м. Мечо корито), като се използва преместваем инвентарен кофраж и предварително заготвена армировка. Доводът, че офертите на "Пи Ес Ай" АД, "Понстройинженеринг" ЕАД, консорциум "Воден проект Грашево" ДЗЗД и "Запрянови 03" ООД не отговаряли на минималните изисквания на възложителя, посочени в раздел III. 2.2. "Икономически и финансови възможности" от обявлението за поръчката, намира своето опровержение в представените в приложения № 6/ л. 2448/, № 2, л. 440 и № 3, л. 1092 доказателства за паричния ресурс, с който разполагат посочените кандидати за обществената поръчка, надхвърлящ изискването на възложителя. Приложените към касационната жалба писмени доказателства не са нови и представляват част от възлагателната преписка, освен трите референции/л. 59-62/, които са неотносими към предмета на спора. С оглед горния анализ настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на жалбоподателя. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, то е правилно и обосновано, поради което следва да се остави в сила. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с новелата на чл. 122е ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., направеното от касационния жалбоподател искане за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,