Решение № 16554 от 11.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 27/2013 г.

Решение № 16554 от 11.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 27/2013 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационни жалби на Комисията за защита от дискриминация, седалище гр. София, бул. "Драган Цанков" № 35, и на "Нова Броудкастинг Груп" АД, седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Христофор Колумб" № 41, ет. 5 срещу решение № 5625 от 25.10.2012 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 5053/2012 г.

С обжалваното решение съдът отменил решение № 121 от 26.04.2012 г. на Комисията за защита от дискриминация, с което е установено, че Андрей Слабаков, с направените изказвания в предаването "На инат", излъчено на 28.04.2011 г. по Нова телевизия, не е осъществил дискриминация, по смисъла на чл. 5 във вр. с § 1, т. 1 и 5 от Закона за защита от дискриминация, под формата на тормоз и подбуждане по признак сексуална ориентация и върнал преписката на органа за ново произнасяне по жалбата на Радослав Светославов Стоянов и Добромир Добрев Добрев.

Касационният жалбоподател - Комисията за защита от дискриминация, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът обсъдил само един от многобройните аргументи, изложени в обжалваното решение. Не отчел, че няма доказателства изказаното от Андрей Слабаков мнение да цели засягане на нехетеросексуални лица, както и че липсват данни това мнение да е оформило враждебна, принизяваща, унизителна, обидна или застрашителна среда по отношение на лицата с нехетеросексуална ориентация. Не отчел липсата на доказателства за умисъл към подбуждане от дискриминация. Съдът не отчел, че разгледано на плоскостта на представен от самите жалбоподатели материал, съгласно който "Сексът между мъже допринася за 5 до 10 % от новите случаи на ХИВ - инфекцията по света, а когато е незащитен, носи много висок риск от инфектиране от ХИВ" изказаното от г-н Слабаков мнение, че "те (гейовете) разпространяват СПИН масово" представлява гледна точка, формирана на базата на общодостъпна информация, а не вербален тормоз и подбуждане към дискриминация. Сочи, че решението на Комисията е съобразено със съдебната практика като цитира административно дело № 10829/2009 г. на Върховния административен съд. Моли съда да отмени обжалваното съдебно решение и постанови друго, с което да остави в сила Решение № 121 от 26.04.2012 г. на Комисията за защита от дискриминация. Касаторът се представлява от юрисконсулт Магдалена Маркова.

Касационният жалбоподател - "Нова Броудкастинг Груп" АД (Нова телевизия), счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи, че предаването "На инат", излъчено на 28.04.2011 г. в ефира на Нова телевизия, е външна развлекателна продукция, реализирана от външен продуцент - "ХП Медия" ЕООД. Предаването има хумористичен характер и в него е представено личното мнение на публична личност по повод лица с хомо- и бисексуална ориентация. Счита за неправилен и в противоречие със законови разпоредби и с Препоръка № 20 от 1997 г. на Комитета на министрите на Съвета на Европа извода на съда, че не следва да се прави разграничение между лично мнение на една публична личност и други по вид словесни изявления. Сочи, че правото на свободно изразяване на мнение или убеждение е основен и ръководен принцип, който е защитен в националното законодателство - Конституцията, Закона за радиото и телевизията, както и в международни актове - Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи, Международния пакт за граждански и политически права, както и че преценката за въздействието на изказаното мнение трябва да се прави в контекста на възможността за отговор на засегнатата страна.

Счита, че липсват основания действията на дружеството да бъдат третирани като дискриминационни, тъй като продукцията е произведена от независим продуцент в съответствие с договор, който установява предаването на готов, завършен телевизионен продукт, върху който телевизията няма право да въздейства. Твърди, че "Нова Броудкастинг Груп" АД не е извършила действия, представляващи упражняване на тормоз, респективно не е налице бездействие, с което е допусната дискриминация. Счита, че съдът не е отчел трайната практика на Европейския съд по правата на човека досежно свободата на изразяване на мнение и идеи, които обиждат, шокират или смущават. Моли съда да отмени обжалваното съдебно решение и постанови друго, с което остави в сила решение № 121 на Комисията за защита от дискриминация. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от юрисконсулт Велина Велева.

Ответниците по касационните жалби - Радослав Светославов Стоянов и Добромир Добрев Добрев, считат същите за неоснователни. Сочат, че никъде в Закона за защита от дискриминация не се сочи, че той е неприложим за хумористични програми, поради което правилно съдът приел, че третиране, накърняващо човешкото достойнство не може да бъде оправдано с хумористичния характер на поведението. Считат, че предаването "На инат", в процесната си част, нарушава чл. 10, ал. 1, т. 5 от Закона за радиото и телевизията (ЗРТ). Според тях, разчитайки на лесната си разпознаваемост, г-н Слабаков отправил "манипулативни и хомофобни послания, които създават обидна и застрашителна среда, стигматизират ЛГБТ хората, както и лицата, живеещи с ХИВ/СПИН". По повод правото на свободно изразяване на мнение и твърдението на Нова телевизия, че не могат да се намесват в един завършен телевизионен продукт, сочат чл. 22, ал. 2 от Договора за производство на телевизионно предаване между Нова телевизия и "ХП Медия" ЕООД, съгласно който ако предаването съдържа кадри, които уронват доброто име на телевизията или на трети лица Нова телевизия има право да отстрани съответните кадри. Позовават се на решения на Конституционния съд на Република България досежно колизията между правото на мнение и правото на достойнство/свобода от враждебна реч, на Препоръка № R (97) 20 на Съвета на Европа, както и на т. 2.5.1. от Етичния кодекс на българските медии. Излагат подробно доводи за невярната информация, представена от г-н Слабаков, която е използвана съзнателно за оправдание на една вредна за здравето практика - тютюнопушенето. Сочат, че изразените от г-н Слабаков съждения тормозят и унижават и ХИВ позитивните лица, които поради правото, което имат да пазят своята анонимност е логично да не подадат жалба. Досежно забраната за дискриминация по признак сексуална ориентация се позовават на практика на Европейския съд по правата на човека. Оспорват искането на "Нова Броудкастинг Груп" АД за присъждане на разноски като сочат, че в производството по дела по Закона за защита от дискриминация не се присъждат разноски. Молят съда да остави в сила обжалваното съдебно решение.

Ответниците по касационните жалби - Андрей Петров Слабаков и "ХП Медия" ЕООД, не вземат становище.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационните жалби. Установените по делото факти - че в предаването "На инат", излъчено в ефира на Нова телевизия, г-н Андрей Слабаков заявил: "гейовете са много по-вредни (от цигарите)" и "те (гейовете) разпространяват СПИН масово", направено в контекста на разговора за тютюнопушенето, съдът неправилно подвел под хипотезата на чл. 5 ЗЗД. Не отчел, че изказаното е лична позиция, лично мнение на участник в предаването, чиято цел не е засягане на достойнството и формиране на враждебна и обидна среда. Правото на свобода на словото и изразяване на мнение не може да се противопостави на правото на защита от дискриминация и постигане на целите на чл. 2 от Закона за защита от дискриминация. Негативните емоции на определена категория зрители, подадени от изложени възгледи и информация в становището на участник в предаването, самоидентификацията с определен образ, е лично възприемане, поради което не може да е общовалиден критерии за оценка на казаното като дискриминационно. Поради това, че тези лични мнения и оценки не са свързани с генералната гледна точка на всички лица с подобна на твърдяната от тях сексуална ориентация, не може да обоснове правен извод за дискриминация. Упражняването на свободата на изразяване не се ограничава от забрани да се коментират причини, свързани с разпространение на субективна нагласа, поради което твърденията по време на предаването не могат да се ценят като нарушение на закона, подлежащо на санкция като дискриминационно.

Върховният административен съд счита касационните жалби за допустими - подадени са от надлежни страни, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащо на обжалване съдебно решение.

Разгледани по същество касационните жалби са неоснователни.

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. "На инат" е развлекателно телевизионно предаване, създаването и излъчването, на което по Нова телевизия, е осъществено въз основа на договор за производство на телевизионно предаване между "Нова Броудкастинг Груп" АД и "ХП Медия" ООД. По силата на договора "ХП Медия" ООД предава на Нова телевизия всеки епизод като готов телевизионен продукт правата за разпространение, на който са на Нова телевизия.

1. Предаването "На инат" се е излъчвало от 23, 00 до 23, 30 часа.

1. На 28.04.2011 г., в предаването между водещия Марко ОТСелски (анимирано магаре) и г-н Андрей Петров Слабаков бил проведен следният диалог:

"Марк ОТСелски: Едно изказване, така, обърна внимание, че гейовете, един вид, са вредни, колкото цигарите.

Андрей Слабаков: Ами гейовете са много по-вредни...

Марк ОТСелски: В смисъл?

Андрей Слабаков: и ще ти дам елементарен пример: значи, разпространението на СПИН не е само заради наркоманите, което както знаем в некои държави е разрешено човек да се занимава с наркомания, но цигарите са много вредни ... А освен това, да оставим, че те разпространяват СПИН масово, тъй като не всички гейове са само хомосексуални, някои са и би. Това не работи в интерес на обществото.

Марк ОТСелски: Ааа ... Те това някак си не го разбирам. Ама ти сигурно го разбираш, защото си бил на гей купон в Италия, разбрах ...

Андрей Слабаков: Бил съм в една от най-големите дискотеки. ТТва, който не е виждал толкова педе* на едно място не може да си го представи - четири хиляди педе* на едно място даже и за мен беше в повече. "

1. На 2.05.2011 г. Радослав Стоянов и Добромир Добрев сезирали Комисията за защита от дискриминация с жалба, в която твърдят, че изказването на г-н Андрей Слабаков насажда погрешни стереотипи спрямо нехетеросексуални лица като цяло като ги сравнява с доказано увреждащи здравето практики, като тютюнопушенето и наркоманията, и по този начин внушава, че хомосексуалността е порок и сама по себе си е вредна за здравето. Наред с това насажда предразсъдъци спрямо нехетеросексуалните хора, подбужда към неравно третиране, представлява враждебна реч и осъществява тормоз. Жалбоподателите се позовават на официална публикация на Програмата на Организацията на обединените нации за ХИВ/СПИН (UNAIDS), озаглавена "ХИВ и мъжете, които правят секс с мъже", достъпна на адрес www.aids-buletin. info/index. php?magic=4.47.171.

1. Комисията за защита от дискриминация образувала производство. Изискала становища от "Нова Броудкастинг Груп" АД, "ХП Медия" ЕООД и Андрей Слабаков.

а) В становището на "Нова Броудкастинг Груп" АД е посочено, че предаването е външна продукция за Нова телевизия и последната няма право да изменя съдържанието й. Изразеното от г-н Андрей Слабаков в предаването е лично мнение, което не се споделя от продуцента и излъчващата телевизия.

б) В становището на "ХП Медия" ЕООД е посочено, че свободата на словото и забраната на цензура в демократичното общество са от особена важност в работата на дружеството, както и че Стоянов и Добрев не са упражнили правото си на отговор.

в) Андрей Слабаков изразил становище, че не е налице различно третиране на лица по признак сексуална ориентация, тъй като изявленията му не могат пряко да засегнат или да редуцират права, както и че те не са от естество да насърчават или да указват на лица да извършват дискриминация. Липсата на качество или положение на Слабаков, което да прави репликите му релевантни или задължителни, прави невъзможно подбуждането към дискриминация, а не са налице данни, че в резултат на казаното е накърнено достойнството на лица или на група от лица. Слабаков посочил, че очевидно е възприел и интерпретирал в изказването си общоизвестна, достъпна и официално публикувана от Програмата на ООН за ХИВ/СПИН информация. В нито един момент от изявлението не е налице изразяване на различие, изключение, ограничение или предпочитание по признак сексуална ориентация, което има за цел или резултат да унищожи или да наруши равенството в третирането.

1. В публикацията на Програмата на ООН за ХИВ/СПИН е посочено, че "понятието "мъже, които правят секс с мъже" описва начин на поведение, а не отделна група хора". Сочи се, че то служи като средство да се говори за сексуалното поведение между мъже, без да се отчита фактът как мъжете осъзнават своята сексуална идентичност. Понятието се е наложило, "защото за разпространението на ХИВ от значение е не сексуалната идентичност, а рисковото поведение, което в случая е практикуването на незащитен анален секс между мъже". Сочи се, че рискът "е абсолютно същият и в случаите, когато незащитен анален секс се практикува между мъж и жена". В публикацията е посочено също, че се счита, "че сексът между мъже допринася за 5 до 10 % от новите случаи на ХИВ-инфекция по света, като броят на случаите, които се свързват с този начин на предаване на вируса, варира значително между отделните държави" и е в зависимост от спазването на човешките права на мъжете, които правят секс с мъже. В публикацията се сочи, че "Зачитането на правата на мъжете, които правя секс с мъже не е важно единствено за тях самите като личности, а и за да се подобрят достъпът и резултатите от предоставянето на здравни услуги, което в крайна сметка е в полза и за цялото общество".

1. Въз основа на събраните в производството доказателства Комисията за защита от дискриминация приела, че:

а) предаването "На инат" е развлекателно предаване, водено в диалогична форма, като от поведението на водещия и на участника-гост може да се направи извод, че целта на предаването не е един ефективен диалог по наболели теми, а хумористично развлекателно предаване, в което всеки свободно изразява мнението си; заглавието на предаването и името на водещия - Марко ОТСелски установявали хумористичния, а не публицистичния му стил;

б) в предаването е изложено лично мнение на публична личност по повод на лицата с хомо и бисексуална ориентация;

в) описаните в сигнала до Комисията за защита от дискриминация обидни квалификации били заглушени с технически средства, а водещият се дистанцирал от изразената позиция;

г) изразеното мнение не е основен акцент в предаването, не създава стереотипи и предпоставки за оформяне на обществено неодобрение, негативизъм, непоносимост към лица с нехетеросексуална ориентация, както и не създава нагласи за нетолерантност "доколкото се изразява една лична оценка и мнение и позицията на публична личност известна със своята критичност и провокативен начин на изразяване, без целта да е била да се засегнат нехетеросексуаллните лица";

д) изявленията не създават негативен образ на нехетеросексуалните лица и нямат потенциал да бъдат възприети и да създадат негативна нагласа относно тези лица, защото "официално изнесената информация в статията на Програмата на ООН за ХИВ/СПИН - UNAIDS, където в контекста на епидемията от ХИВ и сексуалните контакти между мъже е обърнато особено внимание", както и че именно в публикацията "са изнесени факти и направени заключения за това, че посоченият вид сексуален акт е най-високо рисков по отношение на инфектирането с ХИВ";

е) изказването "представлява гледна точка, изразена по неангажиращ публиката начин, в шеговит тон и възприятията на госта по общо достъпна информация за определени факти и обстоятелства, които са формирали личната му позиция", поради което не представлява вербален тормоз и подбуждане към дискриминация;

ж) в противен случай "би се стигнало до абсурдното заключение, че всяко хумористично телевизионно предаване би създало враждебна или обидна среда спрямо определена социална група";

и) "субективната нагласа на зрителя не е основание да се приеме, че е налице накърняване на правата или доброто му име;

й) "в демократичното общество от свободата на словото се ползват не само идеите или информацията с благоприятен прием или които са безразлични на публиката, но и тези, които могат да засегнат, обидят или шокират държавата, част от населението или група хора", което съответства на "плурализма, толерантността и търпимостта и е пряко свързано със задължението на средствата за масова информация да предоставят информация и идеи от обществен интерес".

Въз основа на това Комисията направила извод, че изказванията на Андрей Слабаков не представляват дискриминация по смисъла на чл. 5 във вр. с § 1, т. 1 и 5 ЗЗД.

1. В хода на съдебното производство страните не са представили нови доказателства.

Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че с оглед на легалните дефиниции на тормоз и подбуждане не може да се приеме за правилен извода на Комисията, че се касае за лично мнение на публична личност, което е изказано в хумористично предаване, поради което не представлява дискриминация. Приел, че законът не прави разграничение между "лично мнение на една публична личност" и другите по вид словесни изявления, за да ги квалифицира като тормоз. Разграничението е относимо единствено към ангажиране на отговорността на лицето, осъществило тормоза, но не и към квалифицирането на поведението като дискриминиращо. Въз основа на това съдът приел оспореното решение № 121 за постановено в нарушение на материалния закон и го отменил като постановил връщане на преписката на органа за ново произнасяне по жалбата на Добрев и Стоянов.

Изводът на съда за незаконосъобразност на оспореното решение поради нарушение на материалния закон е правилен.

По делото няма спор за факти. Съдът установил релевантните за предмета на спора факти и касационната инстанция ги приема за доказани така, както са изложени по-горе. Спорът по делото е за обосноваността на фактическите и правни изводи на съда и за тълкуването и прилагането на материалния закон.

С оглед на предмета на касационната проверка - първоинстанционното съдебно решение, и неговото съдържание - отмяна на решение № 121 от 26.04.2012 г. на Комисията за защита от дискриминация, доводите, които касаторът "Нова Броудкастинг Груп" АД релевира за лисата на дискриминационно поведение от страна на дружеството са неотносими. Ответниците в касационното производство - Добромир Добрев и Радослав Стоянов, са сезирали Комисията за защита от дискриминация с твърдение за дискриминационно поведение от страна на Андрей Слабаков. В допълнителна молба от 13.05.2011 г. те са посочили желанието си като страни в производството да бъдат конституирани "Нова Броудкастинг Груп" АД и продуцента на предаването, тъй като считат, че те са имали възможност, но не са реагирали на дискриминационното изявление. В хода на производството Комисията конституирала като ответна страна в производството освен Андрей Слабаков и "Нова Броудкастинг Груп" АД и "ХП Медия" ЕООД, които са съответно разпространител и създател на телевизионното предаване, в което са направени процесните изявления.

В мотивите на решение № 121 Комисията подробно е разгледала задълженията и поведението на двете дружества. Посочила е, че "описаните в сигнала обидни квалификации на госта Андрей Слабаков са заглушени с технически средства", а водещият Марко ОТСелски изрично е посочил, че не споделя мнението на госта. Въз основа на това е направила извод за дистанциране на продуцента от позицията на госта по засегнатата тема. По отношение на разпространителя на предаването - Нова телевизия, Комисията не е направила изричен извод за наличие или липса на дискриминационно поведение. В диспозитива на решение № 121 Комисията установила, че Андрей Слабаков не е осъществил дискриминация като по отношение на "Нова Броудкастинг Груп" АД и "ХП Медия" ЕООД няма произнасяне.

Видно е, че по отношение на "Нова Броудкастинг Груп" АД и "ХП Медия" ЕООД с оспореното Решение № 121 Комисията за защита от дискриминация не се е произнесла. С оглед на това, макар да са били конституирани като ответна, а не заинтересована страна в производството, Решение № 121 не е акт, който се произнася по твърдение за осъществено от тях дискриминационно поведение. Но тъй като решение № 121 установява, че Андрей Слабаков не е извършил дискриминация в предаване, продуцирано и разпространено от двете дружества, то този акт се явява благоприятен за тях и правилно съдът ги конституирал като заинтересовани страни.

С оглед на така установеното въпросът за отговорността на "Нова Броудкастинг Груп" АД и "ХП Медия" ЕООД за процесното поведение на Андрей Слабаков не е предмет на съдебен контрол. Предмет на съдебен контрол е единствено поведението на Андрей Слабаков. Поради това доводите, които "Нова Броудкастинг Груп" АД излага в касационната си жалба и които са свързани със задълженията на разпространителя на външно телевизионно предаване, съответно доводите относно неизвършване от дружеството на дискриминация, са неотносими към правилността на обжалваното първоинстанционно съдебно решение и касационната инстанция не следва да се произнася по тях.

С обжалваното решение съдът приел, че с изказванията си в предаването "На инат" Андрей Слабаков е осъществил дискриминация в две форми - тормоз и подбуждане.

За да е осъществен тормоз, по смисъла на чл. 5 във вр. с § 1, т. 1 ЗЗД, е необходимо да е налице нежелано поведение на основата на защитен признак, което има за цел или резултат накърняване на достойнството на лице и създаване на неблагоприятна среда. От доказателствата по делото е безспорно, че изказаното от Андрей Слабаков лично мнение в процесното предаване е на основата на защитен признак - то пряко реферира и се мотивира със сексуалната ориентация на определени лица, а сексуалната ориентация е един от защитените по смисъла на чл. 4, ал. 1 ЗЗД признаци. Прякото назоваване на лицата с хомосексуална ориентация, в частност гейове, не оставя каквото и да е съмнение относно основаването на процесното изказване на защитен признак.

За да се направи преценка за целта и резултата от изявленията на Слабаков следва да се посочи контекстът, в който те са направени. Безспорно е, че предаването, в което са направени процесните изявления е развлекателно по своя характер телевизионно предаване от вида на т. н. токшоу. При този вид предавания водещият и неговият гост - обикновено публична, известна личност, обсъждат актуални теми. Предаването "На инат" е излъчено по телевизия с национален обхват във времето от 23, 00 до 23, 30 часа. Обсъждана между водещия - Марк ОТСелски (анимирано магаре) и Андрей Слабаков, е била темата за тютюнопушенето и в частност забраната за тютюнопушене на закрити обществени места и най-вече в заведения за хранене и развлечения.

Ноторно е, че Андрей Слабаков е публична личност, режисьор, с артистично и запомнящо се обществено присъствие, известен със страстта си към тютюнопушенето. В контекста на тази си страст е известен в обществото и като яростен противник на забраната за тютюнопушене и особено на забраната за тютюнопушене в заведения за хранене и развлечения.

Водещият на предаването, вероятно взел повод от реплика на Андрей Слабаков в интервю във връзка с идея за забрана за пушене в българските филми, публикувано в електронния сайт "Всеки ден" на 9.03.2011 г., приложено по делото и достъпно към датата на приключване на устните състезания в касационната инстанция на адрес http:/www. vsekiden. com/89210, започнал разговора с репликата: "Едно изказване, така, обърна внимание, че гейовете, един вид, са вредни, колкото цигарите. " (В Решение № 121, видно от приложените по делото фонограми на предаването, неточно е цитирана репликата като е посочено вместо "обърна" - "обърнах".) На тази начална реплика Слабаков отговорил: "Ами гейовете са много по-вредни ..." и добавил: "... те разпространяват СПИН масово, тъй като не всички гейове са само хомосексуални, някои са и би. Това не работи в интерес на обществото. " В продължилия разговор Слабаков употребил вулгарни и обидни синоними за гейове като думите били заглушени с технически средства.

Видно е, в контекста на разговора, че основната цел на Слабаков е била да убеди публиката, че тютюнопушенето не е толкова вредно, че да бъде забранявано със закон. За да докаже тезата си той използвал противопоставянето - на тютюнопушенето противопоставил хората с хомосексуална ориентация. По този начин, позовавайки се и използвайки безспорното разбиране на обществото, че тютюнопушенето е отрицателно качество на човека, негов порок, Слабаков дал ценностна оценка на хомосексуалната ориентация като порок на човека, който е много повече вреден за обществото от тютюнопушенето. Тази вредност обосновал с твърдението, че те (гейовете) масово разпространяват СПИН, т. е. разпространяват вируса на човешката имунна недостатъчност (ХИВ), който причинява заболяването на имунната система, наречено Синдром на придобитата имунна недостатъчност (СПИН). Така, определяйки хомосексуалната ориентация като порок Слабаков го противопоставил на тютюнопушенето или на вредността на един порок противопоставил вредността на група хора, обединени от сексуалната си ориентация, като твърдял, че групата хора са по-вредни.

Така формулирано изявлението на Слабаков цели да създаде и създава стереотип на обществено поведение, което стигматизира група лица на основата на сексуалната им ориентация, насажда по отношение на тях враждебност, нетърпимост, непоносимост, изключване. То ги етикетира, дамгосва ги и ги определя като разпространители на едно от най-опасните вирусни заболявания. Това неминуемо унизява, а значи и накърнява човешкото достойнство на хората, които определят себе си като гейове, защото ги представя на обществото, създава образ за тях в обществото, който мотивира омраза и пренебрежение (хомофобия).

Макар целта на Слабаков да не е била единствено да накърни достойнството на хора с хомосексуална ориентация и да създаде враждебна за тях среда, а и да омаловажи вредността на тютюнопушенето и да осигури комфортна за собствения си навик обществена среда, резултатът до който неговите изказвания са довели е точно такъв - унизяване на достойнството и създаване на враждебна за лицата с хомосексуална ориентация среда. За фактическия състав на тормоза първо, е достатъчно наличието алтернативно на цел или резултат, и второ, законът не изисква дискриминационната цел да е единствена за нежеланото поведение. В случая дискриминационната цел е една от целите, които Слабаков преследва с изявленията си.

За посочената цел и резултат допринася и мястото на извършване на деянието. Изявленията в предаване, което се разпространява по телевизия, която излъчва по национален канал, осигурява достатъчно голяма аудитория, за да може този факт (голямата аудитория) сам по себе си да допринесе за унизяването и обругаването. Изявлението не е направено случайно, то е съзнателно целено, и нещо повече - то е градирано като изказ и образ. Изявлението започва от общо формулираната по-голяма вредност на гейовете от тютюнопушенето, минава през обрисуването им като масови разпространители на СПИН и завършва с назоваването им с няколко обидни, жаргонни имена.

В решението си Комисията за защита от дискриминация приела, че хумористичният характер на предаването, изразяването на гледната точка по един неангажиращ публиката начин и в шеговит тон изключвали възможността за възприемането им като тормоз (и подбуждане). Както обосновано сочи в мотивите си съдът забраната по чл. 5 ЗЗД - за тормоз и подбуждане, е абсолютна, което означава, че не може да бъде оправдана с хумористичния характер на предаването. Абсолютната забрана не позволява наличие на законна цел или съразмерност на третирането. Нито хумористичният характер на предаването, нито часът на неговото излъчване могат бъдат обстоятелства, които да доведат до оправдание на тормоза. Странен в този контекст е изводът на Комисията за защита от дискриминация, че "в противен случай би се стигнало до абсурдното заключение, че всяко хумористично телевизионно предаване би създало враждебна или обидна среда спрямо определена социална група". Първо, хуморът е насмешливо отношение към човешките слабости, към човешките пороци, а сексуалната ориентация сама по себе си не е порок, а правно значим човешки белег. И второ, хумористичните предавания не са изключени от действието на Закона за защита от дискриминация. И за тях важат конституционните норми. Хуморът, със своя специфичен начин на въздействие върху хората, много пъти постига по-бърз и по-голям, по-траен ефект, отколкото сериозни, публицистични прояви. Поради това характерът на предаването сам по себе си не води до изключване на забраната за дискриминация.

Правилно и обосновано първоинстанционният съд приел за незаконосъобразен мотива на Комисията за защита от дискриминация за липса на тормоз поради характера на изявленията като лично мнение на една публична личност. Дали мнението е лично или е възприето чуждо мнение, дали е на публична или на непопулярна в обществото личност за закона е без значение. Абсолютният характер на забраната за тормоз не допуска изключения било то и за лични мнения на публични личности. Неоснователен е и мотива на Комисията за защита от дискриминация, че личното мнение на Слабаков съответствало на установеното в публикацията на Програмата на ООН за ХИВ/СПИН. За да обоснове този извод Комисията се позовала на подзаглавието на публикацията: "Сексът между мъже допринася за 5 до 10 % от новите случаи на ХИВ-инфекция по света, а когато е незащитен, носи много висок риск от инфектиране от ХИВ".

Това разбиране на публикацията не съответства на нейното съдържание. Първо, понятието "мъже, които правят секс с мъже" изрично е пояснено като такова, което описва начин на поведение, а не отделна група хора. Второ, публикацията разяснява, че това понятие се е наложило в контекста на епидемията от ХИВ, "защото за разпространението на ХИВ от значение е не сексуалната идентичност, а рисковото поведение, което в случая е практикуването на незащитен анален секс между мъже". Трето, в публикацията изрично е посочено, че опасният риск е "абсолютно същият и в случаите, когато незащитен анален секс се практикува между мъж и жена". Четвърто, публикацията сочи, че "зачитането на правата на мъжете, които правят секс с мъже не е важно единствено за тях самите като личности, а и за да се подобрят достъпът и резултатите от предоставянето на здравни услуги, което в крайна сметка е и полза и за цялото общество". Видно е, че опитът на Комисията да представи казаното от Слабаков като информирано лично мнение или като гледна точка, формирана на базата на общодостъпна информация, съгласно посоченото в касационната жалба, не съответства на доказателството, на което се позовава. Публикацията не оставя никакво съмнение, че рискова е не сексуалната ориентация, а конкретната сексуална практика, че тази практика е еднакво рискова и при хетеро, и при хомо двойки, че сексът между мъже допринася за до 10 % от новите случаи, а останалите до 90 % не са резултат от секс между мъже. Впрочем, едва ли Организацията на обединените нации и нейната Програма за ХИВ/СПИН биха разпространявали твърдение, че сексът между мъже сам по себе си е разпространител на вируса на човешката имунна недостатъчност и поради това по отношение на тази група хора трябва да бъде формирано и практикувано различно поведение.

Видно от изложеното поведението на Слабаков в предаването "На инат" от 28.04.2011 г., осъществено чрез словесни изрази, реализира фактическия състав на тормоз по смисъла на чл. 5 във вр. с § 1, т. 1 ЗЗД.

Освен тормоз съдът приел, че с действията си Слабаков е осъществил и подбуждане към дискриминация. Подбуждането към дискриминация е форма, при която е налице пряко и умишлено насърчаване, когато подбуждащият е в състояние да повлияе на подбуждания. Комисията за защита от дискриминация приела, че у Слабаков не е налице умисъл, тъй като е изказано лично мнение в развлекателно предаване. Но изложеното по-горе досежно тормоза ясно показва, че Слабаков съзнателно е стигматизирал гейовете. Целта на неговото изявление е да се активизира негативното отношение на обществото към хората с хомосексуална ориентация. Фактът, че чрез това цели и да се намали негативното отношение към навика от тютюнопушене, да се омаловажи неговото вредно въздействие не води до отпадане на целта за дискриминиране, защото забраната за подбуждане е абсолютна. Няма законна цел или съразмерност, които да оправдават подбуждането.

По принцип едно сравнение (противопоставяне) от типа на използваните от Слабаков - това може да е лошо, но другото е още по-лошо, за това да се съсредоточим върху по-лошото, насърчава общественото отхвърляне върху това, на което се противопоставя "по-малко лошото". То е проява на нетолерантност, пряко внушава омраза и насърчава общественото неодобрение. Използвайки и без това съществуващото негативно отношение към гейовете в обществото Слабаков пряко и умишлено насърчава тези обществени нагласи.

Налице е и третият елемент на фактическия състав на подбуждането - Слабаков е в състояние да повлияе на подбуждания. По принцип всяка публична личност има по-голям потенциал за влияние от публично неизвестната личност, защото е модел за поведение и изказаните от нея мнения се възприемат с по-голяма степен на доверие. Безспорният факт на публичната и атрактивна личност на Слабаков, изграденият в обществото негов образ на човек, който не винаги приема еднозначно забрани, само увеличават способността му да въздейства. Популярността му, както и направеното изявление по ефира на национална телевизия, са обстоятелства, които обективно създават възможност за повлияване на подбуждания. Позицията, която Слабаков демонстрира и защитава - на морално превъзходство пред гейовете, разгледана в контекста на тяхното нееднозначно приемане в обществото, изгражда образ, който е способен да повлияе на поведението на подбуждания, защото е пряка пропаганда, пряко внушение на ценностни категории - "добър" - "лош". Образът, който двата основни израза в изявлението на Слабаков - "Ами гейовете са много по-вредни.. ." и "...те разпространяват СПИН масово", създават за гейовете, е безспорно образ на "лош" за сметка на образа на "добрия" пушач.

В Решение № 121 Комисията за защита от дискриминация изложила обстойно мотиви за свободата на словото. Позовала се на чл. 10 от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи и на чл. 19 от Международния пакт за граждански и политически права. Безспорно е, че свободата на словото е ценност на правовата държава и основно човешко право. Без нея обществото не би могло да бъде нито свободно, нито демократично, а човешката личност - свободна. Именно, за да защитят свободата на словото и Конституцията, и международните актове, по които България е страна, създават законови гаранции за неговото спазване. Но свободата на словото не е абсолютна. Едно от нейните ограничения са правата и доброто име на другите (чл. 39, ал. 2 от Конституцията), съответно репутацията или доброто име на другите (чл. 10, § 2 ЕКПЧ). Или казано в контекста на предмета на делото свободата на словото свършва там, където започва унижаването на другите. А стигматизирането на хора, на основата на сексуалната им ориентация, е именно унижение, враждебност, дискриминация. Некоректно е позоваването от Комисията на съдебното решение по административно дело № 10829/2009 г. на Върховния административен съд (виж по-горе т. 6, б. "й"), тъй като цитираните мотиви на решението на съда, които са многократно отстоявани в практиката на Европейския съд по правата на човека (виж решение от 20.04.2006 г. по делото Райчинов срещу България, т. 47, i) не обосновават безграничната свобода на словото. Стигматизирането на хора на основата на тяхната сексуална ориентация не е проява нито на плурализма, нито на толерантността, нито на търпимостта. Изказвания, които проповядват вражда, обществено отхвърляне, стигма не съставляват "принос за създаване на демократични мнения или демократична воля" (решение № 1 от 4.06.1996 г. на Конституционния съд по конституционно дело № 1/1996 г.). А въпросът със задължението на средствата за масова информация да предоставят информация и идеи от обществен интерес по преценка на самата Комисия не е предмет на нейното решение № 121, поради това и на съдебното решение.

Видно от изложеното първоинстанционният съд правилно установил фактите по делото и въз основа на тях направил обосновани фактически изводи. Съдът правилно тълкувал материалния закон и правилно го приложил към установените по делото факти. Поради това обжалваното съдебно решение не страда от твърдяните от касаторите отменителни основания. При извършената на основание чл. 218, ал. 2 АПК служебна проверка на валидността и допустимостта на съдебното решение съдът констатира, че същото е валидно и допустимо, поради което и като правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора съдът не следва да се произнася по искането на касатора - "Нова Броудкастинг Груп" АД, за присъждане на разноски.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд,