Решение № 602 от 15.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13611/2017 г.

Решение № 602 от 15.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13611/2017 г., VI о., докладчик съдията Николай Гунчев Производството е по реда на чл. 208 и следв. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 119 от Кодекса за социално осигуряване (КСО). С решение № 1635 от 18.10.2017 г., постановено по административно дело № 786/2017 г., Административен съд – Бургас е: 1) отхвърлил жалбата на И. Кърджалиев от [населено място] против решение № 1054-02-5#1 от 24.02.2017 г. на директора на ТП на НОИ (Териториалното поделение на Националния осигурителен институт) – Бургас, с което е оставено в сила разпореждане № 2122-02-6967#1 от 18.01.2017 г. на ръководителя на пенсионно осигуряване в ТП на НОИ – Бургас, с което на основание чл. 99, ал. 1 и 2 от КСО на жалбоподателя е отказано изменение на личната му пенсия за осигурителен стаж и възраст; 2) осъдил И. Кърджалиев да заплати на ТП на НОИ – Бургас разноски в размер на 350 лева. Така постановеното решение е оспорено с касационна жалба от И. Кърджалиев, действащ чрез пълномощника си адвокат В. Челебиев. По съображения за неправилност, относими към касационните основания по чл. 209, т. 3, предл. 1 и 3 от АПК – нарушение на материалния закон и необоснованост, се иска отмяна на съдебния акт (вкл. в частта за разноските) и решаване на делото по същество чрез уважаване на първоначалната му жалба и отмяна като незаконосъобразно на процесното решение на директора на ТП на НОИ – Бургас, като преписката се върне за ново произнасяне на административния орган. Претендира се и присъждане на направените за двете съдебни инстанции деловодни разноски, представляващи адвокатско възнаграждение и депозит за вещо лице. Ответникът по касация – директорът на ТП на НОИ - Бургас, не изразява становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и основателност на касационната жалба и неправилност на оспореното с нея решение, поради което предлага то да бъде отменено. Върховният административен съд в тричленен състав на шесто отделение, счита касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в преклузивния 14-дневен срок по чл. 211, ал. 1 от АПК от страна с правен интерес по смисъла на чл. 210, ал. 1 от АПК, за която решението е неблагоприятно, срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт. След като провери решението по реда на чл. 218 от АПК, настоящият съдебен състав намира за установено следното: Оспореното първоинстанционно решение е валидно и допустимо. То е постановено по отношение на акт, който подлежи на съдебен контрол, като произнасянето е извършено от надлежно сезиран компетентен съд в рамките на правомощията му. Въпреки това обаче касационната жалба е основателна, защото атакуваният с нея съдебен акт е неправилен, понеже страда от твърдяните от касаторовия повереник пороци, обуславящи наличието на отменителните основания по смисъла на чл. 209, т. 3, предл. 1 и 3 от АПК. Предмет на проверка за законосъобразност в производството пред Административен съд - Бургас по реда на чл. 145 и следв. от АПК във връзка с чл. 118 от КСО е оспореното от И. Кърджалиев решение № 1054-02-5#1 от 24.02.2017 г. на директора на ТП на НОИ – Бургас, с което не е уважена жалбата му срещу разпореждане № 2122-02-6967#1 от 18.01.2017 г. на ръководителя на пенсионното осигуряване в ТП на НОИ – Бургас, с което на основание чл. 99, ал. 1, т. 1 и 5 от КСО на жалбоподателя е отказано исканото от него със заявление от 20.09.2016 г. изменение на личната му пенсия за осигурителен стаж и възраст. Разпореждането е било атакувано от Кърджалиев с оплакването, че неправилно трудовият му стаж за периода от 24.04.1978 г. до 03.05.1990 г., положен в Бургаски медни мини под земята на длъжност "подземен маркшайдер", не е превърнат към стаж от трета категория при условията и по реда на чл. 104, ал. 3 от КСО. За да не уважи депозираната от Кърджалиев жалба срещу това разпореждане горестоящият административен орган е приел, че осигурителният стаж на лицето през този период попада в обхвата на т. 1 от отменения Правилник за категоризиране на труда при пенсиониране (ПКТП, отм.) и се зачита от първа категория, а от 01.01.2000 г. се превръща по реда на чл. 104, ал. 2 от КСО, като три години осигурителен стаж от първа категория се зачитат за пет години стаж от трета категория. В хода на първоинстанционното съдебно производство по казуса съдът е надлежно е събрал и обсъдил необходимите доказателства за изясняване на правнозначимите факти по спора, а от правна страна в мотивите на проверявания съдебен акт е аргументирал теза за законосъобразност на решението на директора на ТП на НОИ – Бургас и потвърденото с него разпореждане на ръководителя на пенсионното осигуряване. Решаващият съдебен състав вярно е идентифицирал основният спорен въпрос, свеждащ се до това, в какво съотношение следва да се преобразува положеният от жалбоподателя през процесния период осигурителен стаж от първа категория, във връзка с което е направил коректен анализ на относимата в случая норма на чл. 104, ал. 3 от КСО, като е посочил кои са предпоставките за наличието на приложното й поле. Съдът е игнорирал показанията на разпитаните свидетели, но е коментирал заключението на назначената съдебна експертиза и на база на част от констатациите на вещото лице - тези за получаваните добавки от работещите в рудник "Върли бряг" на "Бургаски медни мини" ЕАД за произволно избрани от експерта месеци от процесните периоди, е формулирал решаващия си извод въз основа на преценката си, че "от размера на получаваната добавка "подземен труд" през процесните периоди се установява, че тя е еднаква с тази на лицата от административно-управленския персонал (АУП), което означава, че трудът на жалбоподателя не е полаган преимуществено при по-тежък режим на работа, а именно под земята". Настоящият касационен състав не споделя този извод. В разпоредбата на чл. 104, ал. 3 от КСО е предвидено, че за работниците, инженерно-техническите специалисти и ръководните служители до ръководител на участък включително, заети на работа под земята в подземните рудници, в подземните геолого-проучвателни и хидротехнически обекти, в тунелното и подземното минно строителство, една година осигурителен стаж от първа категория се зачита за три години осигурителен стаж от трета категория. С тази разпоредба се регламентират специални правила за преобразуване на осигурителния стаж при пенсиониране, а не за категоризирането на същия. За преценката дали е налице основание за приложение на тази разпоредба, е необходимо да се установи дали трудът, полаган от Кърджалиев през спорните периоди, е преимуществено под земята, естеството на трудовите му функции на заеманите от него длъжности през спорните периоди и условията, при които същите са изпълнявали, и в частност, дали са изпълнявани под земята, каквото е условието, предвидено в чл. 104, ал. 3 от КСО, за да бъде превърнат осигурителният му стаж към трета категория при съотношението, посочено в тази разпоредба. Доказано е по делото, че в периодите 24.04.1978 г. – 13.06.1985 г. и 11.12.1986 г. – 03.05.1990 г. Кърджалиев е полагал труд в "Бургаски медни мини" ЕАД, рудник "Върли бряг" като "маркшайдер". Спорът в същността си засяга преобразуването на осигурителния стаж на И. Кърджалиев за в периодите 24.04.1978 г. – 13.06.1985 г. и 11.12.1986 г. – 03.05.1990 г., придобит при условията на първа категория труд, дали да бъде извършено при условията на чл. 104, ал. 3 от КСО или по общата разпоредба на чл. 104, ал. 2 от КСО. Анализът на тези норми води до извода, че разграничителният критерий между ал. 2 и ал. 3 на чл. 104 от КСО е свързан с характера и условията на труд, т. е. той да е положен под земята. От съществено значение за изясняването на този въпрос е било да се установят правнозначимите факти - през този период къде е полагал труд Кърджалиев на посочената длъжност, каква е степента на вредност на този труд, и дали естеството на полагания труд на заеманата от него длъжност предполага работа под земята в преобладаващата част от работното време (т. е. колко процента от работното му време е преминавало под земята). Формулираният в тази връзка извод в мотивите на проверяваното решение в насока, че трудът на Кърджалиев е от първа категория, но не е бил предоставян преимуществено под земята, поради което при преобразуването му в трета категория следва да бъде приложен чл. 104, ал. 2 от КСО, както е постъпил административния орган, а не чл. 104, ал. 3 от КСО, както претендира жалбоподателя, е необоснован, защото не кореспондира с установените правнорелевантни факти. За да бъде направен извод дали основната част от труда по определена длъжност е бил полаган под земята, е необходимо да се установят функциите, задачите и задълженията, в които тя (длъжността) се изразява, и на тяхната основа да се определи дали трудът на съответния работник или инженерно-технически специалист е бил предоставян преимуществено под земята. В разпоредбата на чл. 104, ал. 3 от КСО няма установено изискване работническите длъжности и тези на инженерно-техническите специалисти да са били включени в щата на участък. Критерият, възприет от законодателя, е заетостта на работа под земята, а не дали изпълняваната длъжност е била включена в щата на участък. Определящото, което следва да има предвид при преценката дали И. Кърджалиев може да се ползва от привилегированата разпоредба на чл. 104, ал. 3 от КСО, е именно местоработата и изпълняваната дейност от осигуреното лице. В заключението на приетата съдебно–счетоводна експертиза, изготвена по ведомости за работни заплати на осигурителя, за произволни избрани месеци от периода 24.04.1978 г. до 03.05.1990 г. е отразено колко лева (съответно процента) е вземал върху заплатата си жалбоподателя за "подземен труд" и "силикозни", като в различните години сумата се е променяла. Отразено е също, че добавката за "подземен труд" като размер е била като на лицата от административно-управленския персонал, които също са получавали тази добавка, както и че, лицата заети на длъжности "началник участък", "завеждащ смяна" и "механик" са получавали през всичките години по–големи суми, подробно описани в експертното заключение и в решението на първоинстанционния съд. Установеното, че добавката за длъжността на жалбоподателя е равна на тази от лицата от АУП и различна от тази, на посочените по–горе длъжности, обаче не обуславя извод, че трудът, полаган от Кърджалиев, не е преимуществено под земята, какъвто извод е направен от първоинстанционния съд. В трудовата книжка на касатора, в удостоверение обр. УП-3 изх. № 93-И-6 от 15.05.2008 г., издадено от "Бургаски медни мини" ЕАД, и разпореждане № 2122-02-6967#1 от 18.01.2017 г. е отразено, че същият е работил на длъжност "подземен маркшайдер", единствено за периода 01.11.1979 г. - 01.01.1982 г. е посочено длъжност "маркшайдер". В заключението по съдебната експертиза е записано, че длъжността е "маркшайдер", като същата е била отнесена към Руднично управление, персонал "НТПП" (научно–технически производствен персонал). Макар за преценката дали е налице основание за приложение на чл. 104, ал. 3 от КСО да е необходимо да се установи дали съответният труд е полаган под земята, като е без значение къде точно във ведомостите за заплати е включена същата, при положение, че изводите на съда са сформирани от разликата в получавана добавка "подземен труд" по длъжности, то в този случай е било редно да обсъди и наименованието на длъжността на този инженерно-технически специалист. Длъжността "маркшайдер" означава по своето наименование изпълнение на функции под земята, като аналогията на функции над земята до голяма степен е длъжността "геодезист". Същността на служебните задължения на маркшайдера е наблюдение на минно-техническите процеси и геодезическите измервания, които се изпълняват под земята. Характерът на работа и изпълнението на служебните задължения на Кърджалиев в рудника са изисквали постоянно и неотклонно наблюдение на минно-техническите процеси и геодезическите измервания, които се провеждат само под земята. След като и има начисления за силикозоопасни условия и за подземни условия и трудът е причислен към чл. 1 от ПКТП (отм.); , по който се категоризира подземната работа, то това обосновава прилагането на чл. 104, ал. 3 от КСО, защото се касае преимуществено за работа под земята, в каквато насока са и събраните гласни доказателства от разпитаните двама колеги на жалбоподателя. Съдът неправилно е приел, че те не следва да бъдат ценени, защото в случая не се касае за приложното поле на чл. 104, ал. 10 от КСО, съгласно която разпоредба "категорията труд, както и дейността по чл. 69 и 69а не могат да се доказват със свидетелски показания, а за установяване на условията на труд и на заеманата длъжност не се допускат свидетелски показания, когато не са представени писмени доказателства, които са издадени от работодателя/осигурителя, при който е положен трудът, и по време на полагането му". Писмени доказателства за установяване на условията на труд и на заеманата длъжност съществуват – даже допуснатата и приета от съда експертиза е изготвена по ведомости за работни заплати на "Бургаски медни мини" ЕАД, намиращи се именно в архива на ТП на НОИ – Бургас, касаещи относими за спора факти, от които може да се сформира убеждението, че работата е извършвана преимуществено под земята. Изложеното налага да се приеме, че трудът на Кърджалиев на посочената длъжност през периодите 24.04.1978 г. – 13.06.1985 г. и 11.12.1986 г. – 03.05.1990 г. е осъществяван преимуществено под земята, поради което този осигурителен стаж следва да се преобразува по реда на чл. 104, ал. 3 от КСО, именно защото трудовите му функции през голямата част от установеното работно време са изпълнявани под земята. Това обуславя извод, че пенсионният орган неправилно е приложил относимите към казуса норми на КСО. Като не е съобразил това в постановеното от него решение по реда на административния контрол по чл. 117, ал. 3 от КСО, директорът на ТП на НОИ - Бургас също е издал незаконосъобразен акт. Воден от горното настоящият тричленен състав не споделя отразените в мотивите на проверяваното съдебно решение съображения относно материалната законосъобразност на процесното решение на директора на ТП на НОИ – Бургас и потвърденото с него разпореждане на ръководителя на пенсионното осигуряване. Като е отхвърлил жалбата на Кърджалиев, Бургаският административен съд е постановил подложеното на касация решение в нарушение на приложимия за казуса материален закон и въз основа на необосновани изводи. С оглед на това, при наличие на касационните основания по чл. 209, т. 3, предл. 1 от АПК, неправилното съдебно решение трябва да се отмени, и доколкото спорът е изяснен от фактическа и правна страна и не се налага извършване на нови процесуални действия, вместо отмененото първоинстанционно решение следва да бъде постановено друго по съществото на спора, с което подадената първоначална жалба се уважи, като се отмени и оспореното с нея решение на директора на ТП на НОИ – Бургас, а административната преписка се върне на постановилия го орган за ново произнасяне при спазване на дадените по-горе задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. За пълнота на изложението следва да се отбележи и основателността на касаторовото възражение за неправилно определен размер от 350 лв. на присъденото от първоинстанционния съд юрисконсултско възнаграждение, който не е следвало да надхвърля 200 лв. Съдът неправилно в това отношение е приложил общата разпоредба на чл. 8, ал. 2, т. 2 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, предвиждаща, че за процесуално представителство, защита и съдействие за дела по Кодекса за социално осигуряване възнаграждението е 350 лв. Дължимостта на юрисконсултско възнаграждение е обусловена от това, дали страната, за която изходът на спора е позитивен, е била представлявана от юрисконсулт и дали искането за присъждането му е било направено своевременно, което в случая не е спорно. За определяне на размера му обаче нормотворецът е предвидил специални правила. Съгласно чл. 78, ал. 8, изр. 2 от Гражданския процесуален кодекс той не може да надхвърля максималният размер за съответният вид дело, определен съгласно чл. 37 от Закона за адвокатурата, в чиято ал. 1 е посочено, че заплащането на правната помощ е съобразно вида и количеството на извършената дейност и се определя в наредба на Министерския съвет по предложение на НБПП. Касае се за Наредбата за заплащането на правната помощ, в чл. 24 от която е установено, че по административни дела възнаграждението за една инстанция е от 100 до 200 лв. С оглед основателността на главните искания в касационната жалба следва да се уважи и акцесорната им касаторова претенция за присъждане на сторените деловодни разноски за съдебното производство пред двете инстанции, чийто общ размер, видно от представените доказателства в тази насока, се явява 1 350 лв., от която сума 400 лв. са заплатеното адвокатско възнаграждение от Кърджалиев на повереника му за процесуалното му представителство пред първоинстанционния съд, 450 лв. е заплатеният депозит за възнаграждение на вещото лице, извършило назначената от Бургаския административен съд експертиза, и 500 лв. е заплатеният адвокатски хонорар на пълномощника на касатора от доверителя му за процесуалното му представителство в производството пред касационната инстанция. Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд в тричленен състав на шесто отделение,