Решение № 5845 от 17.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8588/2018 г.

от Наредбата за посочване на нередности. Първоинстанционният съд е приел, че решението е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона, поради което е отхвърлил оспорването. Решението е правилно. От съдържанието на публична покана № 1 е видно, че при провеждането на процедура за избор от 11.11.2016 г. с предмет "Доставка на ДМА" по Обособена позиция 2 "Транспалетна количка 2 бр." по отношение на минималните технически и функционални изисквания е предвидена гаранционна поддръжка минимум 1 година. В методиката за оценка на офертите са предвидени 10 точки за гаранционна поддръжка при параметри повече от 1 година и по-малко от две години; 100 точки - при параметри на гаранционната поддръжка 2 или повече от две години. От съдържанието на втората покана от 05.12.2016 г. с предмет "Доставка мотокар - 2 бр." възложителят, в методиката за оценка на офертите, е заложил показател "гаранционна поддръжка" минимум 24 месеца. В методиката за оценка на офертите са предвидени минимален брой 10 точки за оферта с посочена гаранция повече от 24 месеца; 100 точки са предвидени за гаранционна поддръжка от 60 или повече месеца. Ръководителят на УО е приел, че при провеждане на процедурата по избор с публична покана са извършени нарушения по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9, във вр. с чл. 51, ал. 1, т. 3 ЗУСЕСИФ, тъй като са използвани неправомерни критерии за възлагане, посочени в документацията за участие и извършване на оценяване на участниците при използване на незаконосъобразни показатели за оценка. Неспазването на основните принципи при посочването на методика е основание за налагане на финансова корекция съгласно приложимата Наредба. Административният орган е приел, че е допусната нередност по т. 9 и т. 15 от Приложението, защото нарушението е в резултат на неправомерни критерии за възлагане и оценяване на участниците при използване на незаконосъобразни показатели за оценка, което води до възпрепятстване на участие в процедурата, като се е позовал на чл. 3, ал. 7, т. 3 и ал. 18 ПМС № 160/2016 г. Първоинстанционният съд правилно е обосновал извод, че в е налице неяснота поради липсата на зададен параметър за присъждане на точки. Съгласно чл. 3, ал. 7, т. 3 и ал. 18 от ПМС № 160/2016 г. в публичната покана бенефициерът посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, който трябва да осигурява на кандидатите за изпълнител достатъчно информация за правилата, приложими при определяне на оценката по всеки показател, като за количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване, а за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от оценителите с конкретна стойност чрез експертна оценка. Самата методика за определяне на комплексната оценка трябва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и каква е неговата относителна тежест. Посоченото изискване не е спазено, в методиката не е предвиден критерии, в случай че някой от кандидатите представи оферта, която съдържа условие за гаранционна поддръжка равна на минимално изискуемия размер. Визираните условия са неточни и непълни и ограничават участието на потенциалните участници. Обосновано е възприетото на УО в административния акт, че при извършената оценка от страна на комисията на оферта, в която е предвиден гаранционен срок равен на минималния, е извършено оценяване по критерии, които не са предварително заложени в методиката. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че след като в поканите не е посочено изрично, че няма да се присъждат точки за офертите покриващи само минималните изисквания по този показател, то е следвало да се предвидят изрично точки и да се оценяват, и тези оферти. Неспазването на основните принципи при посочването на методика е основание за налагане на финансова корекция съгласно приложимата Наредба. Същото правилно е подведено под хипотезата на т. 9 и т. 15 от Приложението, защото нарушението е в резултат на неправомерни критерии за възлагане и оценяване на участниците при използване на незаконосъобразни показатели за оценка, което води до възпрепятстване на участие в процедурата. Елемент на фактическия състав на нередността е нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Допуснатите от бенефициера нарушения са от такова естество, че е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 72, ал. 3, във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция се определя чрез процентен показател, установен в Наредбата. Нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване наличието само на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Нарушението на свързаното с правото на Съюза национално право, което обективно е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност и недискриминация винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако бенефициерът бе спазил изискването на закона и бе заложил обективни критерии за оценка, би могло в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства. Това дава основание да се приеме, че ако касаторът не бе допуснал установените нарушения, общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че размерът на финансовата корекция е определен в съответствие с разпоредбите на чл. 72 ЗУСЕСИФ. В случая не е възможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, поради което в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция е определен по пропорционалния метод. Органът е определил процентно съотношение 10% върху сумата на допустимите разходи, поискани от бенефициера, при съобразяване на тежестта на нарушението. Административният орган е изложил мотиви в акта си във връзка с избора на метод за определяне на финансовата корекция, също и за нейния размер. Законосъобразно е определена и основата, върху която се изчислява финансовата корекция. Като е отхвърлил жалбата на "Екопринт Глас" ООД, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на правния спор своевременно направеното искане от пълномощника на касационния ответник за присъждане на разноски за защита от юрисконсулт е основателно. В полза на Министерство на труда и социалната политика следва да бъдат присъдени съдебни разноски в размер на 100 лв., на основание чл. 143 АПК, чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.