Решение № 13210 от 8.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 10205/2015 г.

Решение № 13210 от 8.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 10205/2015 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Милена Славейкова Производството е по реда на чл. 237 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по искане на ДЗЗД "Консорциум - Енерго Секюрити" за отмяна на основание чл. 239, т. 4 АПК на решение № 5308 от 12.05.2015 г. по адм. д. № 3352/2015 г. по описа на Върховен административен съд, Четвърто отделение, поради противоречието му с предходно, влязло в сила между същите страни, за същото искане и на същото основание решение № 11757 от 7.10.2014 г. по адм. д. № 8284/2014 г. на ВАС, IV отделение. Поддържа се, че са налице две противоречащи си решения относно законосъобразността на отстраняване на участник при провеждана от възложителя "ЕВН България електроразпределение" ЕАД обществена поръчка с предмет "Извършване на двадесет и четири часова въоръжена физическа охрана и охрана с технически средства на инфраструктурни и енергийни обекти, собствени или обслужвани от "ЕВН България електроразпределение" ЕАД - Пловдив и "ЕВН България Топлофикация" ЕАД - Пловдив", открита с решение № 310-ЕВН-13-СН-У3-ПО1/26.11.2013 г. Противоречиво решеният въпрос касаел включването на оборот от доставка на технически средства за охрана в минималните изисквания за специализиран оборот, заложен в документацията на обществената поръчка с предмет "извършване на въоръжена физическа охрана и охрана с технически средства". Претендира се отмяна на основание чл. 239, т. 4 АПК постановеното второ решение на ВАС, Четвърто отделение. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) не взема становище по искането. Ответникът "ЕВН България Електроразпределение" ЕАД оспорва допустимостта и основателността на молбата. Заинтересованата страна "Кремък" ЕООД оспорва искането за отмяна. Излага подробни съображения за липса на предпоставки за отмяна по чл. 239, т. 4 АПК. Заинтересованите страни ДЗЗД "Публик Секюрити Сервисиз", "ЗС СОТ" АД и "ВИП Секюрити" ЕООД, не вземат становище по искането. Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия, като прецени наведеното основание за отмяна по чл. 239, т. 4 АПК, намира следното: Искането е подадено в срока по чл. 240, ал. 2 АПК, от легитимирана страна и е допустимо, а разгледано по същество е неоснователно по следните съображения: Касае се за една и съща обществена поръчка, открита с решение № 310-ЕВН-13-СН-У-3/Р01 от 26.11.2013 г. на "ЕВН България Електроразпределение" ЕАД (ЕВН ЕР) с предмет "Извършване на двадесет и четири часова въоръжена физическа охрана и охрана с технически средства на инфраструктурни и енергийни обекти, собствени или обслужвани от "ЕВН България електроразпределение" ЕАД - Пловдив и "ЕВН България Топлофикация" ЕАД - Пловдив". С решение № 310-ЕВН-13-СН-У-3-Р02 от 31.03.2014 г. ЕВН ЕР обявява кандидатите, които ще бъдат поканени за участие в договарянето, като определя, че ДЗЗД "Консорциум - Енерго Секюрити" не отговаря на обявените от възложителя изисквания. По жалба на ДЗЗД "Консорциум - Енерго Секюрити" срещу решението КЗК постановява решение № 692/27.05.2014 г. за отхвърлянето й. С решение № 11757 от 7.10.2014 г. по адм. д. № 8284/2014 г. ВАС, IV отделение, отменя решение № 692/27.05.2014 г. на КЗК и постановява връщане на процедурата на етап проверка на съответствието на заявлението на ДЗЗД "Консорциум - Енерго Секюрити" със задължителното минимално условие за участие в процедурата, посочено в т. 2.3 от възложителя в документа "Критерии за подбор", раздел II "Икономически и финансови възможности на кандидата". В мотивите на решението е посочено, че помощната комисия е подходила изключително формално при преценка редовността на офертата на ДЗЗД "Консорциум - Енерго Секюрити" и не е изложила мотиви относно представените от участника в ДЗЗД "Рак" ООД доказателства за оборот от доставка на технически средства в размер на 21 372 000 лв. Съдът е преценил, че този формален подход при съставяне на протокола на комисията по подбор, в който не са отразени изцяло предложенията на участника ДЗЗД "Консорциум - Енерго Секюрити", не дава възможност за преценка, кое от предложенията е счетено за неотносимо към предмета на поръчката и по каква причина. Процедурата е върната на възложителя на етап проверка на съответствието на заявлението на ДЗЗД "Консорциум - Енерго Секюрити" със задължителното минимално условие за участие в процедурата, посочено в т. 2.3 на документа "Критерии за подбор", раздел II "Икономически и финансови възможности на кандидата" при съобразяване с предмета на поръчката и с допълнително споразумение от 19.12.2013 г. между участниците в обединението. След връщане на преписката на възложителя помощната комисия е обективирала резултатите от предварителния подбор в протокол от 17.12.2014 г. Във връзка с конкретните указания на ВАС в отменителното решение в раздел II на протокола, стр. 2 до стр. 11 подробно е обсъдено дали заявлението на ДЗЗД "Консорциум - Енерго Секюрити" отговаря на задължителното минимално условие за участие в процедурата, посочено в т. 2.3 от възложителя в документа "Критерии за подбор", раздел II "Икономически и финансови възможности на кандидата". Посочено е от комисията, че възложителят е предвидил изискване за достигане и доказване от кандидатите на годишен оборот, като общият годишен оборот от предоставени услуги, които са предмет на поръчката за охранителна дейност, общо за последните три години (2010 г., 2011 г. и 2012 г.) следва да е не по-малко от 25 000 000 лв. без ДДС. Обсъдено е, че съдружниците в консорциума са доказали следните общи годишни обороти: 11 585 000.00 лв. за "Бат секюрити" ЕООД, 3 268 715.27 лв. за "РМ Титан Секюрити" ЕООД и 0.00 лв. оборот от услуги за "Рак" ООД, или общо сума в размер на 14 853 715.27 лв. Комисията е изложила подробни мотиви относно разликата между доставка на стоки и доставка на услуги, като е приела, че след като решението за откриване на обществената поръчка не е било обжалвано и е влязло в сила, заложеното от възложителя в документацията изискване за общ оборот на услугите, предмет на поръчката, е станало окончателно и следва да бъде изпълнено. Предметът на поръчката е обсъден съобразно разпоредбите на чл. 3, ал. 1, т. 2, чл. 25, ал. 6 и чл. 50, ал. 1, т. 3 ЗОП като "Охранителни услуги" съгласно публикуваното обявление за поръчка. В този контекст е обсъдено изискването на документацията за доказване на оборот от предоставени услуги, а не оборот от доставка на стоки (техническо оборудване и технически средства). Посочено е, че представените от "Рак" ООД доказателства касаят оборот от стоки в размер на 21 884 000 лв. и не могат да бъдат взети предвид при преценката, дали заявлението на ДЗЗД "Консорциум - Енерго Секюрити" отговаря на задължителното минимално условие за участие в процедурата, посочено в т. 2.3 от възложителя в документа "Критерии за подбор", раздел II "Икономически и финансови възможности на кандидата". Формиран е краен извод, че този кандидат не отговаря на това изискване, поради което не може да бъде допуснат до представяне на първоначална оферта. По повод жалба на ДЗЗД "Консорциум - Енерго Секюрити" срещу решение на възложителя № 310-ЕВН-13-СН-У-3-Р4/18.12.2014 г. за обявяване на кандидатите, които ще бъдат поканени за участие в договарянето, е постановено решение № 162 от 18.02.2015 г. на КЗК за отмяна на същото решение. Съдебното решение, предмет на искането за отмяна, е постановено по жалба на възложителя срещу решение № 162 от 18.02.2015 г. на КЗК. С решение № 5308 от 12.05.2015 г. по адм. д. № 3352/2015 г. на ВАС, Четвърто отделение, е отменено решение № 162 от 18.02.2015 г. на КЗК и е отхвърлена жалбата на кандидата срещу решение № 310-ЕВН-13-СН-У-3-Р4/18.12.2014 г. на възложителя. На формулирания спорен въпрос дали въведените от възложителя изисквания за икономически и финансови възможности се отнасят само за реализиран оборот от услуги за охранителна дейност или в този оборот следва да се включи и реализиран оборот от доставка на стоки - охранителна техника, съдът е посочил, че въведеното от възложителя изискване в т. 2.3 е лимитативно само по отношение на специален оборот от предоставени услуги от охранителна дейност и декларираният от "Рак" ООД оборот не е относим към изискуемия от възложителя специален оборот за услуги. При тези данни по делото настоящият петчленен състав на ВАС, Първа колегия, намира, че не са налице изискванията на чл. 239, т. 4 АПК. Посоченото основание предвижда отмяна на влязло в сила решение, когато между същите страни, за същото искане и на същото основание е постановено друго влязло в сила решение, което противоречи на решението, чиято отмяна се иска. Противоречието трябва да съществува между решения на еднакво компетентни правораздавателни органи, да е между самите решения, а не между техните мотиви, и да е налице пълно обективно и субективно тъждество между делата, по които те са постановени. Хипотезата е налице тогава, когато съществува субективен и обективен идентитет /тъждество на страни и спорен предмет/ по две производства, по които обаче са постановени противоречиви решения. Разпоредбата не намира приложение при искане за отмяна на противоречиви влезли в сила решения, с които съдът се е произнесъл по жалби срещу различни административни актове, постановени по идентични случаи (Тълкувателно решение № 6/2010 г. на ОСК на ВАС). Предмет на съдебната проверка съгласно чл. 168, ал. 1 АПК е законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 АПК. В случая първоначалният административен акт - решение № 310-ЕВН-13-СН-У-3/Р01 от 26.11.2013 г. на ЕВН ЕР, е отменен с решение № 11757 от 7.10.2014 г. по адм. д. № 8284/2014 г. ВАС, IV отделение. След връщане на преписката на административния орган е постановено решение № 310-ЕВН-13-СН-У-3-Р4/18.12.2014 г. на възложителя, потвърдено със съдебното решение, чиято отмяна се иска. Не е налице основание за отмяна на едно от двете съдебни решения, тъй като същите са постановени по жалби срещу различни административни актове и съдебното решение, с което решението на възложителя от 31.03.2014 г. е отменено и преписката е върната на органа, не формира сила на пресъдено нещо по спорния материалноправен въпрос. В решение № 11757 от 7.10.2014 г. по адм. д. № 8284/2014 г. ВАС, IV отделение, е посочено, че комисията по подбор не е изложила никакви мотиви по каква причина сумата от 21 372 000 лв., декларирана като оборот от "Рак" ООД, не отговаря на условията на възложителя, поради което не може да се осъществи контрол за законосъобразност (стр. 7 от решението). В същото решение е посочено, че право на комисията, в условията на оперативна самостоятелност, е да приеме или не като отговарящо на условията дадено предложение. Решението не формира сила на пресъдено нещо по същество на спорния въпрос предвид необходимостта от излагане на допълнителни мотиви от възложителя. По повод разпоредената в специалния материален закон възможност за оспорване на актовете на възложителя - първоначално пред КЗК (чл. 120, ал. 2 ЗОП) и след това пред ВАС (чл. 122е, ал. 1 ЗОП) са постановени решения с различен диспозитив от контролните органи (КЗК и ВАС). Наличието на решения в различен смисъл по реда на инстанционния контрол не е основание за отмяна по чл. 239, т. 4 АПК. В случая, актът на възложителя от 31.03.2014 г. е отменен поради липса на мотиви в хипотезата на чл. 146, т. 2 АПК. Преписката е върната на органа за излагане на мотиви по относимите обстоятелства - отговаря ли кандидатът на изискванията на възложителя. На този въпрос не е даден отговор в решение № 11757 от 7.10.2014 г. по адм. д. № 8284/2014 г. ВАС, IV отделение, доколкото съдът е приел, че именно поради липса на изложени мотиви не може да се осъществи контрол за законосъобразност. Едва след подробното излагане на мотиви в тази насока в решение № 310-ЕВН-13-СН-У-3-Р4/18.12.2014 г. съдът е осъществил съдебен контрол с решение № 5308 от 12.05.2015 г. по адм. д. № 3352/2015 г. по описа на Върховен административен съд, Четвърто отделение. Независимо от формално различния диспозитив на двете съдебни решения, между тях не е налице противоречие по смисъла на чл. 239, т. 4 АПК по изложените по-горе съображения. С оглед на изложеното съдът намира, че не е налице основание за отмяна по чл. 239, т. 4 АПК, поради което искането като неоснователно следва да бъде отхвърлено. С оглед изрично заявеното от ответника искане следва да му се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лв. съгласно чл. 7, ал. 1, т. 4, вр. § 1 от ДР на Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. По изложените съображения и на основание чл. 244, ал. 1 от АПК Върховния административен съд, петчленен състав на Първа колегия,