Решение № 6897 от 9.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2632/2020 г.

Решение № 6897 от 9.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2632/2020 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от директора на Дирекция "Миграция", чрез процесуален представител юрисконсулт К. К., срещу решение № 8357 от 23.12.2019 г. по адм. дело № 7876/2019 г. на Административен съд-С. град. С него е отменена, като незаконосъобразна заповед № 5364 з-1184 от 21.06.2019 г. /погрешно посочено от съда, че е издадена на 21.06.2018 г. /. Правят се възражения за допуснати нарушения на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна – М. Мамо, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира присъждане на разноски. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се, че при постановяване на решението са спазени процесуалните правила и точно е приложен материалният закон. Посочва, че обосновано е прието, че заповедта е издадена при съществено нарушение на административнопроизводствените правила и неспазване на изискванията за съдържание и форма на акта. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред административния съд е по жалба, подадена от М. Мамо против заповед № 5364 з-1184 от 21.06.2019 г. на директора на Дирекция "Миграция". С нея, на основание чл. 40, ал. 2 ЗЧРБ му е отнето правото на постоянно пребиваване в Република България, като на основание чл. 39 б, ал. 1 ЗЧРБ му е определен срок за доброволно напускане на страната – 30 дни. Възразява за проявен формален подход при спазване изискването за обосновка на процесната заповед, като твърди, че е издадена при липсата на фактически основания. Посочва, че административният акт е издаден при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, противоречие с материалния закон и неговата цел. От събраните по делото доказателства е видно, че на 20.02.2019 г. чужденецът е подал заявление за издаване на документ "Разрешение за пребиваване", като след проверка от органа е установено, че за лицето има въведен сигнал от Германия на основание чл. 24 от Регламент /Е0/2018/1861 – забрана за влизане или пребиваване на територията на Шенген, валиден до 11.02.2022 г. След извършена консултация с държавата-членка, въвела сигнала е установено, че М. Мамо е извършил контрабанда на хора на територията на Федерална Република Германия, като са констатирани 6 случая, за което е осъден на 3 години и 3 месеца арест /лишаване от свобода/, поради което органът е приложил принудителната административна мярка. Административният съд е събрал административната преписка и въз основа на съдържащите се в нея данни е приел, че заповедта е издадена при допуснато съществено нарушение по смисъла на чл. 168, ал. 4 във вр. чл. 146, т. 2 и т. 3 АПК, поради което я е отменил без да обсъжда материалната й законосъобразност по същество. За да достигне до този извод АССГ е приел, че органът не е спазил изискванията на чл. 15 от Закона за закрила на детето, като не е осигурил участие в производството на непълнолетната дъщеря на чужденеца, както и защита на нейните права по предвидения в същия закон ред. Посочил е, че органът не е обсъдил и не е взел предвид засягането на правата на непълнолетното дете и не е посочил защо счита, че неговите интереси не се засягат повече от необходимото, позовавайки се на Регламент /Е0/ 2018/1861. Така постановеното решение е неправилно. Основателно е твърдението в касационната жалба, че не е необходим разпит на детето или участието му в производството. При позоваване в решението си на чл. 15 ЗЗД, съдът не е съобразил, че малолетната Д. М. е родена на [дата на раждане], видно от приложеното удостоверение за раждане. Съгласно разпоредбата на чл. 15, ал. 2 ЗЗД, когато детето не е навършило 10-годишна възраст, то може да бъде изслушано в зависимост от степента на неговото развитие, като решението за изслушване се мотивира. Нито към момента на издаване на административния акт, нито към настоящия момент малолетната е навършила 10-годишна възраст, поради което не може да се счете, че органът е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което да води отмяната на акта на основание чл. 168, ал. 4 АПК. Нормата на чл. 15, ал. 2 ЗЗД не е императивна и необходимостта от изслушване е обект на преценка съобразно възрастта и степента на развитие на детето. От друга страна следва да се отбележи, че в чл. 15, ал. 1-5 ЗЗД е предвидено, че административният орган или съдът разпореждат изслушване на детето, като в ал. 6 от същия е посочено, че при всяко дело съдът или административният орган уведомява дирекция "Социално подпомагане" по настоящия адрес на детето, като за уведомлението от съда се прилагат разпоредбите на Гражданския процесуален кодекс, а за уведомлението от административния орган се прилагат разпоредбите на Административнопроцесуалния кодекс. Иначе казано, чл. 15 ЗЗД дава възможност, както на административния орган, така и на съда при всяко дело да осигури участието на Дирекция "Социално подпомагане" /в този смисъл решение № 7243 от 1.06.2018 г. на ВАС по адм. дело № 4524/2018 г. на ВАС, четвърто отделение/. Ако съдът е преценил, че детето трябва да бъде изслушано е могъл да го направи съгласно разпоредбата на чл. 15, ал. 3-6 ЗЗД, а не да отменя акта на основание чл. 168, ал. 4 АПК. Изложеното налага отмяна на обжалваното решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав, тъй като съдът не се е произнесъл по чл. 146, т. 4 и т. 5 АПК, което препятства касационния контрол. При новото разглеждане на спора съдът ще следва да обсъди всички относими към спора доказателства, съдържащи се в административната преписка и събрани в съдебното производство, както и да съобрази разпоредбата на чл. 15 ЗЗД. След това съдът трябва да съпостави тези доказателства с мотивите в заповедта за прилагане на принудителната административна мярка. Мотивите на съда следва да съдържат констатации за установяването на фактическите основания, описани в оспорвания административен акт, както и по спазването на законовите изисквания при издаването му. Тогава ще се извърши и произнасяне по разноските за водене на делото във Върховния административен съд - чл. 226, ал. 3 АПК. Водим от гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение