Решение № 9727 от 1.11.2022 г. на ВАС, II о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационен протест на прокурор при Софийска градска прокуратура против решение 1125 от 23.02.2022 г., постановено по адм. дело 11592/2021 г. по описа на Административен съд - София-град, с което е отхвърлен протеста му с искане за обявяване нищожността на разрешение за строеж (РС) 566 от 28.07.2006 г., издадено от главния архитект на София за обект: МВЕЦ Панчарево с подобекти: сградо-централа изтичало на централата, напорен водопровод Ф 600 - 700, водохващане и трафопост и обслужваща сграда само в груб строеж в ПИ 131003 193, 131001, 5210252 по плана на гр. София, район Панчарево, местност Крепост Урвич, съгласно одобрени на 27.07.2006 г. инвестиционни проекти. Излагат се доводи за неправилност на решението поради противоречие с материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и поради необоснованост отменителни основания по чл. 209 т. 3 АПК. Твърди се, че разрешението за строеж е издадено в противоречие с материалноправните разпоредби - чл. 11, т. 1 от Закона за водите (ЗВ), чл. 144, ал. 1, т. 1 и т. 4 ЗУТ, тъй като с него се засяга имот - публична държавна собственост поради предвиденото строителство във водите на р. Панчаревска Бистрица и принадлежащите й земи, което е недопустимо. Посочва се, че титулярът на РС не може да строи, тъй като няма собственически права върху имота, а учредяване право на строеж законът не предвижда, като завършването на строежа и въвеждането му в експлоатация не валидира строителното разрешение. Иска се отмяна на обжалваното съдебно решение. Ответникът - главният архитект на Столична община не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - "Неджин" ООД, чрез процесуалния си представител, в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира разноски за касационната инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за правилност на обжалваното решение. Прави възражение за прекомерност на договореното в полза на пълномощника на ответника "Неджин" ООД адвокатско възнаграждение. Върховният административен съд, състав на второ отделение, приема касационният протест за процесуално допустим, като подаден от надлежна страна срещу съдебен акт, който е неблагоприятен за нея и в срока по чл. 211 ал. 1 АПК. Разгледан по същество е неоснователен. За да отхвърли подадения протест, съдът приема, че по отношение на издаденото РС не са налице толкова тежки пороци, които да обосновават неговата нищожност. Излага съображения за съответствие на административния акт с действащите към момента на постановяването му относими норми от ЗУТ, ЗВ и Закона за енергетиката. Приема, че към датата на издаване на оспореното разрешение за строеж и към настоящия момент НЕДЖИН ООД е разполагало с разрешително за водовземане и ползване на воден обект, което дава право на титуляра му за изграждането на нови съоръжения за водовземане на повърхностни води. Посочва, че въз основа на този акт и съгласно чл. чл. 67, ал. 2 от Закона за енергетиката (ЗЕ, в относимата редакция) подобектите и съоръженията, посочени в разрешението за строеж, могат да се изградят във водите на реки и принадлежащите им земи, които са публична държавна собственост според чл. 11, т. 1 ЗВ. Обосновава извод, че разпоредбата на чл. 7 ал. 5 от Закона за държавната собственост (ЗДС) е неприложима към датата на издаване на РС, тъй като е приета с ДВ, бр. 87/2010 г. Съдът приема, че липсата на акт по чл. 13, ал. 1, т. 2 във вр. с ал. 3 от Закона за концесиите (отм., действащ към момента на издаване на оспорения акт) би довело до материална незаконосъобразност на строителното разрешение, като правото да се претендира неговата унищожаемост е преклудирано, но не рефлектира върху валидността му. Достига до заключение, че е постановено от компетентен орган, при липса на порок във формата или тежко нарушение на материалния закон, които да съставляват основание за нищожност на РС. Решението е валидно, допустимо и правилно при следните допълнителни съображения: Съдебният акт е постановен в съответствие със събраните по делото доказателства и при правилно приложение на материалния закон. Законосъобразен и обоснован е изводът на съда, че нищожност на административния акт е налице, когато е засегнат от особено тежък порок, който препятства пораждането на целените от издателя правни последици. Доктрината и съдебната практика приемат, че нищожни са актовете, издадени от некомпетентен орган, постановени при липса на форма или при толкова съществено нарушаване на административнопроизводствените правила, довело практически до липса на волеизявление. Противоречието с материалния закон може да обоснове нищожност, когато е налице пълна липса на предпоставките на приложимата правна норма, когато актът е издаден изцяло при липса на законово основание или когато акт с такова съдържание не може да бъде издаден въз основа на никакъв закон или от никой орган. При спазване на посочените критерии правилно първоинстанционният съд приема, че оспореното разрешение за строеж е издадено от компетентен орган съобразно чл. 148, ал. 2 (в относимата редакция) ЗУТ, а именно главният архитект на общината. Законосъобразни са и изводите, че административният акт е издаден в предвидената от закона писмена форма и при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, обосноваващи неговата нищожност. Правилно е заключението, че при издаване на разрешението за строеж не са допуснати нарушения на относимите материалноправни разпоредби, които да обосноват наличието на толкова тежък порок, който води до неговата нищожност. В конкретния случай се касае за изграждането на нов обект МВЕЦ "Панчарево", за който има издадено разрешително за водоползване от 01.04.2003 г. с описани в него технически параметри на водохващането, напорен тръбопровод, сграда ВЕЦ с две турбини и долна вада. Правилно съдът приема неприложимост на разпоредбата на чл. 7, ал. 5 ЗДС (нов, ДВ бр. 87/2010 г.), тъй като не е част от действащото право към момента на издаване на РС. В този смисъл следва да се съобрази чл. 142 ал. 1 АПК, според който съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. Основното възражение на касатора, изложено и в протеста, въз основа на който е образувано съдебното производство, е за нищожност на строителното разрешение, защото титулярът му няма няма право на строи във водите на р. Панчаревска Бистрица и прилежащите й земи, с което се отрича качеството на възложител съгласно чл. 161, ал. 1 ЗУТ. Настоящият състав не споделя извода на съда за приложимост на хипотезите на чл. 67, ал. 2 ЗЕ, както и за това, че разрешението по чл. 44 ЗВ (в относимата редакция) не придава на настоящия ответник "Неджин" ООД качеството на възложител, което обаче не се отразява на изведеното заключение, че този акт дава право на титуляра да изгради посочените съоръжения и подобекти за водовземане и водохващане в описаните параметри. Според чл. 11, т. 1 ЗВ водите на реките и принадлежащите им земи са публична държавна собственост. Съгласно чл. 7, ал. 1 ЗДС , в действащата към датата на издаване на оспореното РС редакция (ДВ, бр. 32/2005 г.), имотите и вещите - публична държавна собственост, не могат да бъдат обект на разпореждане и да се придобиват по давност. Разпоредбата на чл. 39 ЗВ предвижда, че използването на такива имоти се осъществява чрез водовземане и водоползване. Правото на водовземане и ползване на воден обект се осъществява след издаване на разрешителни по реда чл. 44 и чл. 46 ЗВ, като тези актове са предпоставка за одобряване на проекта и за издаване на разрешение за строеж съгласно чл. 144, ал. 1, т. 4 ЗУТ (редакция, ДВ ДВ, бр. 77/2005 г.). В конкретния случай дружеството, в чиято полза е издадено РС е титуляр и на представеното по делото разрешително за водоползване от 01.04.2003 г. Като негова цел е посочено производство на електроенегрия чрез МВЕЦ Панчарево. Спазени са специалните изисквания на ЗВ за одобряване на инвестиционния проект и издаване на разрешение за строеж на описания обект. Поради това е неоснователно възражението за нищожност на РС като издадено на лице, което няма право да строи в имот - публична държавна собственост, каквито характеристики притежават водите на реките и принадлежащите им земи. По силата на специалните разпоредби на ЗВ титулярът на РС се легитимира като лице, за което е признато право да извърши дейностите в чуждия имот. Следователно, дружеството има право да строи в такъв имот по силата на специалната правна норма, което го определя като възложител по смисъла на чл. 161, ал. 1, предл. трето ЗУТ. Водовземането и водоползването на водните обекти - публична държавна собственост, включително ползването на енергията на водата (чл. 44, ал. 2 ЗВ) се осъществява при регламентацията на Закона за водите, а съгласно чл. 46а, ал. 1 ЗВ разрешителните, издадени в хипотезите на чл. 44 и чл. 46 ЗВ, са необходимо условие за одобряване на инвестиционен проект и издаване на разрешение за строеж по реда на ЗУТ. В случая всички тези изисквания са изпълнени и административният акт е издаден в съответствие със специфичните изисквания на ЗВ. Предвид изложеното е законосъобразен изводът на съда, че протестираното РС не разкрива пороци с такъв висок интензитет, които да влияят на валидността му и да обосноват неговата нищожност. Обжалваното решение е правилно. Не са налице сочените в касационния протест основания за отмяната му, поради което същото следва да се остави в сила. Предвид изхода на спора искането на ответника "Неджин" ООД за присъждане на разноски и с оглед представените доказателства за направени такива за настоящата инстанция се явява основателно и следва да бъде уважено в претендирания размер, като Прокуратурата на Република България бъде осъдена да му заплати сума в размер на 2000 лева. Право да поиска намаляване на договорено и внесено възнаграждение на адвокат поради неговата прекомерност съгласно чл. 78, ал. 5 ГПК във вр. с чл. 144 АПК има само насрещната страна по делото. В случая от Софийска градска прокуратура като касатор не е направено такова искане. Представителят на Върховната административна прокуратура няма право да иска редуциране на адвокатския хонорар, тъй като не се явява насрещна страна в производството, а е участник на самостоятелно основание предвид изричната норма на чл. 217, ал. 3 АПК и дава заключение. Поради това заявеното от него възражение за прекомерност на претендираните от ответното дружество разноски не подлежи на обсъждане. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, състав на второ отделение,