Решение № 1487 от 31.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 7199/2012 г.

Решение № 1487 от 31.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 7199/2012 г., II о., докладчик председателят Надежда Джелепова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Мариела Христова Жигулина от гр. Ботевград срещу решение № 231 от 20.03.2012 г., постановено по адм. д. № 895/2011 г. по описа на Административен съд София-област, с което е отхвърлена жалбата й против заповед № ДК-02-ЮЗР-371/11.08.2011 г. на началника на РДНСК Югозападен район. В касационната жалба се поддържат оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Претендират се направените по делото разноски. Ответникът - началникът на РДНСК Югозападен район, чрез процесуалния си представител юрк. Ирина Асенова, намира за неоснователна подадената касационна жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че оспореното решение е правилно. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал., от АПК от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Производството пред Административен съд София-област е образувано по жалба на Мариела Христова Жигулина срещу заповед № ДК-02-ЮЗР-371 от 11.08.2011 г. на началника на РДНСК Югозападен район, с която на основание чл. 225, ал. 1 от ЗУТ е наредено премахването на незаконен строеж "Лятна кухня с навес", находящ се в УПИ VIII-2013, кв. 126 по плана на гр. Ботевград. Съдът е приел, че процесния строеж е извършен без строителни книжа и не е търпим по смисъла на § 16, ал. 1 от ПР на ЗУТ, поради което е отхвърлил жалбата. Решението е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон. По делото не е било спорно, а и от събраните доказателства е установено, че в УПИ VIII-2013, кв. 126 по плана на Ботевград е изградена лятна кухня с навес, собственост на Мариела Жигулина. Не е спорно и обстоятелството, че посочения строеж е извършен без за това да са издавани строителни книжа. Спорни са били въпросите относно времето на извършване на строежа, чието премахване е разпоредено с оспорената заповед и относно неговата търпимост. По време на производството пред административния орган и пред съда касаторката е сочила три различни периода на извършване на строителството. С оспореното решение е прието, че строежът е извършен през 1977 г., който извод се споделя от тази инстанция. Това е годината, посочена от Жигулина в подадената от нея декларация пред административния орган. По делото са налице и други доказателства, които подкрепят този извод и са подробно обсъдени в първоинстанционното решение. След като процесния строеж е изграден преди 7.04.1987 г., то следва да бъде разгледана приложимостта на хипотезата на § 16, ал. 1 от ПР на ЗУТ, както е приел и административният съд. В мотивите на оспореното решение съдът е преповторил мотивите на административния орган, като е взел предвид изисквания, касаещи узаконяването на строежа, а не неговата търпимост. По принцип разликата между узаконяване и търпимост е, че в първия случай строежът става законен, а във втория - строежът продължава да е незаконен, но е търпим и не подлежи на премахване. В този смисъл неспазването на разпоредбата на чл. 56, ал. 2 от ЗТСУ (отм.), респ. на чл. 183 от ЗУТ, не опровергава търпимостта на строежа, а сочи на изискване за неговата законност. Релевантните обстоятелства за търпимост на строежа съгласно разпоредбата на § 16, ал. 1 от ПР на ЗУТ са дали строежът е бил допустим по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването му или съгласно Закона за устройство на територията. Установено е по делото, че в случая се касае за постройка от допълващото застрояване, разположена на вътрешната регулационна линия със съседния урегулиран поземлен имот. Тази постройка - обратно на изложеното от административния съд, е била допустима както по правилата и нормативите, действали при изграждането й (чл. 121, ал. 2 от Наредба № 5 за правила и норми по териториално и селищно устройство), така и съгласно чл. 42, ал. 1 от ЗУТ. Липсата на съгласие от собственика на съседния урегулиран поземлен имот, на което се е позовал съда по същество, не е елемент от допустимостта на постройката съгласно правилата и нормативите за извършване на строителство. Поради това строежът отговаря на условията за търпимост по § 16, ал. 1 от ПР на ЗУТ. Като е приел неприложимост на посочената разпоредба, установяваща забрана за премахване на търпими строежи, административният съд е допуснал нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3, предл. първо от АПК. Ето защо оспореното решение ще следва да бъде отменено и вместо него при условията на чл. 222, ал. 1 от АПК ще следва да бъде постановено друго, с което незаконосъобразната заповед на началника на РДНСК Югозападен район ще следва да бъде отменена. Предвид изхода на делото и направеното искане ответникът ще следва да бъде осъден да заплати на касатора направените разноски в размер общо на 515 лева, от които 300 лева адвокатско възнаграждение, 200 лева хонорар за изслушаната съдебно-техническа експертиза и 15 лева държавни такси за двете съдебни инстанции. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 във връзка с чл. 222, ал. 1 от АПК Върховният административен съд, второ отделение,