Решение № 6632 от 29.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10354/2016 г.

Решение № 6632 от 29.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10354/2016 г., VII о., докладчик съдията Иван Раденков Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във вр. чл. 73 ал. 4 от Закона за управление на средства от европейските структурни и инвестиционни фондове/ЗУСЕСИФ/. Образувано е по касационна жалба на зам.министър и ръководител на управляващият орган на Оперативна програма "регионално развитие" срещу Решение № 4583 от 30.06.2016 г. , постановено по адм.дело № 4530/2016 г. по описа на Административен съд - С.- град, с което е отменено негово Решение № РД-02-36-186/12.03.2016 г. за приключване на сигнал № 1765, № 1765-1 и № 1765-2, съгласно регистъра за сигнали и нередности в ГД "Програмиране на регионално развитие" към Министерство на регионалното развитие, с което на министерство на здравеопазването е наложена финансова корекция, както следва: - по сигнал No1765-в размер на 5% от всички разходи по договор No РД-11-428, No BG.-161-08.0001-1-D-73 с изпълнител "Х. Ф." АД; -по сигнал No1765-1-в размер на 5% от всички допустими разходи по договори No РД-11-433/08.10.2015 г, No BG-161-08.0001-1-D-75 с изпълнител "Медимаг-МС" ООД; No РД-11-435 /08.10.2015 г, No BG.-161-08.0001-1-D-77 с изпълнител "Елпак лизинг"; No РД-11-434 /08.10.2015 г,No BG-161-08.0001-1-D с изпълнител "Тримед медикал" ООД; No РД-11-476/20.10.2015 г, No BG-161-08.0001-1-D с изпълнител "Медицинска техника инжинеринг" ООД; - по сигнал No1765-2-в размер на 25716 лв, представляваща 5% от всички допустими разходи по договор No РД-11-433 /08.10.2015 г,No BG 161-.0001-1-D-75 с изпълнител "Медимаг-МС" ООД и No РД-11-476/20.10.2015 г,No BG 161-08.0001-1-D с изпълнител "Медицинска техника инжинеринг" ООД. Твърди се материална незаконосъобразност и необоснованост на съдебният акт. Иска се отмяната му. Претендира разноски. Ответната страна - Министерство на здравеопазването, възразява срещу основателността на депозираната жалба. Моли първоинстанционното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, намира касационната жалба за допустима, като подадена в срок, от активно легитимирано лице, срещу подлежащ на обжалване валиден и допустим съдебен акт. По съществото на спора и с оглед твърденията на страните съдът съобрази следното: За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел, че при постановяване на акта е допуснато съществено процесуално нарушение изразяващо се в немотивиране на избрания от Управляващия орган метод на налагане на корекцията. Като след анализ на чл.8 и чл.9 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци,/Методологията/, съдът е приел, че пропорционалния метод следва да се прилага само когато не може да бъде приложен диференцирания метод, който осигурява по-голяма прецизност и точност. Успоредно с това, съдът е приел, че посочения от органа размер на наложена финансова корекция, без да се обоснове начина на формиране, без да се обоснове дали се касае за корекция като вреда за бюджета на съюза или се включват сертифицирани и несертифицирани разходи, без да има каквито и да било фактически установявания относно тези разходи е необосновано. Доказването на финансовото отражение на нарушението също съдът е квалифицирал като съществен елемент от фактическия състав за налагане на корекция съобразно чл. 72 ЗУСЕСИФ и чл.10 от Методологията. Липсва обосновка и за начина на прилагане на пропорционалния метод, обективиран в МОФК. В този смисъл, като е приел акта за постановен в нарушение на чл. 59, т. 4 АПК, съдът го е отменил. С оглед очертания предмет на спора, настоящият състав съобрази: Конкретно установеното от органа нарушение в процедурата по възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на медицинско оборудване за лечебни заведения, включени в средносрочната рамкова инвестиционна програма финансирана по оперативна програма "Регионално развитие 2007-2013", се изразява в извършена от възложителя промяна - удължаване на сроковете по процедурата на основание чл. 27а, ал. 8, т. 2 от ЗОП/отм./, която промяна обаче е била обявена в регистъра на обществените поръчки, но не е било отбелязано съгласие за публикуване в официалния вестник на ЕС, нито същото е осъществено от възложителя, с което е нарушена нормата на чл. 45в, ал. 1, т. 4 от ЗОП/отм./. В този смисъл актът за налагане на финансова корекция досежно наличието на нередност във връзка с приключилата процедура по ОП е обоснован, противно на приетото от първоинстанционния съд. От една страна, фактът на нарушение на чл. 45в, ал. 1, т. 4 от ЗОП/отм./ е безспорно установен, като за същия е предвидено определяне на корекция съобразно т. 5 от Приложение към чл. 6 от Методологията в размер на 10 на сто, с възможност за намаляване до 5 на сто, в зависимост от тежестта на нарушението. УО е обосновал и измеримостта на нарушението с оглед високата стойност на поръчката, обосноваваща интерес в широк потенциален кръг икономически оператори в европейския съюз, чиято неинформираност води до нарушение на принципите на чл. 2 от ЗОП/отм./ Успоредно с това, УО изрично е обосновал и наличието на предпоставка обосноваваща намаляване размера на корекцията до 5 на сто, предвид факта, че макар да е липсвало уведомление позволяващо и на потенциални участници - икономически оператори от ЕС да се възползват от удължаването на сроковете, то предвид удължаването на сроковете от два дни, както и факта, че решението за промяна все пак е обявено в РОП и документацията е била достъпна в профила на купувача на възложителя не е ограничил напълно възможността на потенциалните участници да се възползват от удължаването на сроковете. Всъщност, пряка мотивираност на посоченото съображение следва и от текста на съображение 36 от мотивите на Директива 2004/18/ЕО, в което съюзният законодател е посочил, че необходимостта обявленията за обществени поръчки, изготвени от възлагащите органи на държави-членки, да бъдат обявени в цялата Общност е с цел да се гарантира ефективност на конкуренцията в областта на обществените поръчки. Като чл. 35, т. 2 ЗОП изрично предвижда публикуването на обявление, чл. 37 ЗОП /отм./ определя формата и начина на публикуването, а в приложение VII от Директивата е посочено и съдържанието на самото обявление. Всъщност, изложените от УО мотиви в акта за определяне на корекция съответстват на възприетите и нормативно закрепени от съюзния законодател цели. От практиката на Съдът в Люксембург и в частност решение на СЕС от 14 юли 2016 г. по дело С-406/14 Wroclaw - Miasto na prawach powiatu, ECLI:EU:C:2016:562, следва, че неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд". В този смисъл, решаваща е преценката за възможността нарушението да рефлектира върху финансово-бюджетните интереси на съюза. Върховният административен съд вече се е произнасял, че от значение за преценката относно наличието на нередност е факта на засягане финансовите интереси на Съюза, независимо дали това засягане има точно определено стойностно изражение. Неправилно в тази връзка е заключението на първостепенния съд, че актът не отговаря на очертаното от закона задължително негово съдържание, поради липсата на мотиви относно - нанесена финансова вреда или опасност, възможност за такава върху бюджета на ЕС в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението. В действителност, установяването на реална или потенциална финансова вреда е в обхвата на релевантното изследване, респ. - явява се съставомерен компонент. Анализът на разпоредбите от националното и съюзното право в разглежданата материя води на извод, че не всяко нарушение на разпоредба на общностното или националното законодателство, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, е нередност по смисъла на съюзното право и основание за определяне на финансова корекция, а само такова, което има или би имало финансово отражение, като следва да е налице причинно-следствена връзка между нередността и потенциалния вредоносен финансов резултат върху бюджета на Съюза от нея. В случая въпросът за финансова вреда, респ. - потенциална възможност за нанасяне на такава, обаче е изследван от решаващия орган. Изрично в решението се прави извод, че нарушението на чл. 45в, ал. 1, т. 4 ЗОП /отм./ в случая би могло да има финансово влияние, тъй като е налице липса на публикация за удължаване на сроковете за получаване на офертите на участниците. Поради нарушението не се уведомява пазара за настъпилите промени в условията на обявлението. От удължаването на срока за получаването на оферти при публикация на съобщението могат да се възползват не само икономически оператори на национално ниво, но и чуждестранни такива. В конкретния случай безспорно е налице невъзможност за определяне на количествено изражение на вредата, която органът е аргументирал като потенциална. Това не изключва задължението му да се произнесе по този въпрос, независимо от приложения метод за изчисляване размера на корекцията. В случая обаче УО е изложил дори и лаконични мотиви досежно финансовото влияние на нарушението върху бюджета на общността и то се изразява в потенциалната възможност при удължен срок за получаване на оферти и законосъобразното му публикуване, в процедурата да вземат участие и други икономически оператори, както на национално, така и на международно ниво. В заключение и в своето Решение от 26 май 2016г. по съединени дела С-260/14 и С-261/14, J. N.,J. B., ECLI:EU:C:2016:360, съдът в Люксембург подчертава, че финансовите корекции по чл. 98 от Регламент № 1083/2006 г., налагани от държавите- членки за нередности, свързани с неспазване на разпоредбите в областта на възлагането на обществени поръчки, съставляват административни мерки по смисъла на чл. 4 от Регламент № 2988/95. При индивидуализацията на окончателния размер на корекцията компетентният национален орган дължи отчитане на всички релевантни обстоятелства за конкретния случай и на критериите по чл. 98, § 2, ал. 1, изр. последно от Регламент № 1083/2006 г., а именно - характерът на констатираната нередност, нейната сериозност и финансовата загуба за съответния фонд. В конкретния казус неправилно АССГ е приел, че УО не е изследвал финансовото отражение на нарушението. Напротив, същото е отчетено с оглед характера и предмета на спора, като изрично органът е посочил вероятността от настъпване на финансови вреди с оглед възможността от участие на повече икономически оператори при законосъобразното му разгласяване. Въпреки това, настоящият състав установи, че при постановяване на решението първоинстанционният съд правилно е отменил обжалваното решение, но само в една част. Това е частта касаеща основата върху която е определена корекцията. Съдът констатира, че на министерство на здравеопазването е наложена финансова корекция, както следва: - по сигнал No1765-в размер на 5% от всички разходи по договор No РД-11-428,No BG.-161-08.0001-1-D-73 с изпълнител "Х. Ф." АД; - по сигнал No1765-1-в размер на 5% от всички допустими разходи по договори No РД-11-433/08.10.2015г, No BG-161-08.0001-1-D-75 с изпълнител "Медимаг-МС" ООД; No РД-11-435 /08.10.2015г, No BG.-161-08.0001-1-D-77 с изпълнител "Елпак лизинг"; No РД-11-434 /08.10.2015 г., No BG-161-08.0001-1-D с изпълнител "Тримед медикал" ООД; No РД-11-476/20.10.2015г, No BG-161-08.0001-1-D с изпълнител "Медицинска техника инжинеринг" ООД; - по сигнал No1765-2-в размер на 25716 лв, представляваща 5% от всички допустими разходи по договор No РД-11-433 /08.10.2015 г.,No BG 161-.0001-1-D-75 с изпълнител "Медимаг-МС" ООД и No РД-11-476/20.10.2015г, No BG 161-08.0001-1-D с изпълнител "Медицинска техника инжинеринг" ООД. Съдебният състав приема, че така определената основа, върху която се определя корекцията, не съответства на установеното в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Според касационната инстанция, размерът на ФК неправилно е определен върху "всички подлежащи на верификация разходи по посочените договори. Размерът на финансовата корекция при използване на пропорционалния метод за определянето й следва да се изчисли като ставка върху основа, която представлява не стойността на всички верифицирани по договора разходи, а стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ. В тази насока са и решения по адм.д. № 13784/2016 г. на 5- членен състав на ВАС; адм. д. № 8023/2016 г. ВАС; адм.д. № 13298/2016 г. ВАС. С. чл. 143