Решение № 12452 от 19.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 9922/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба, подадена от ДЗЗД Балкан Гарант Строй, с участници в обединението Балкански ООД и Гарант Строй-18 ЕООД, чрез процесуалния му представител адв. Я. Николов, срещу решение 902/12.09.2024 г., постановено по преписка КЗК-620/2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. В касационната жалба са релевирани пространни доводи за неправилността на оспорения акт на КЗК, като необоснован и постановен в противоречие с приложимия материален закон, по които се претендира отмяната му и постановяване на нов акт по съществото на спора за уважаване на жалбата, по която е образувано производството пред Комисията, ведно с присъждането на разноски, по приложен списък. Ответникът ректор на Химикотехнологичен и металургичен университет, редовно уведомен, не ангажира становище по касационната жалба. Ответникът Беатрис БГ ДЗЗД, с участници в обединението Беатрис ООД и Фасади БГ ЕООД, в писмен отговор по касационната жалба, подаден чрез процесуалния му представител адв. Д. Накова, изразява становище за неоснователността й. В отрито съдебно заседание, чрез процесуалния си представител адв. В. Сергиев, отправя искане за оставяне в сила на атакувания акт на Комисията и присъждане на разноски, по представен списък. Представителят на Върховна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, тричленен съдебен състав на четвърто отделение, като прецени данните по делото и доводите на страните, приема, че касационната жалба е допустима, като подадена от надлежна страна в законоустановения срок, а разгледана по същество неоснователна, по следните съображения: Производството пред Комисията е образувано по жалбата на ДЗЗД Балкан Гарант Строй срещу решение D34739768/02.07.2024 г. на ректора на Химикотехнологичния и металургичен университет за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка от вида публично състезание с предмет Строително ремонтни дейности в лаборатории на Химикотехнологичен и металургичен университет, гр. София, открита с решение F516369/19.04.2024 г. на възложителя. Пред КЗК е събрана цялата административна преписка по издаване на оспорения акт на възложителя, в т.ч. обявлението и документацията за участие, както и подадените от касатора и втория ответник оферти за участие в процедурата. Въз основа на данните от преписката са изградени правилни фактически констатации от Комисията, които са отразени подробно в мотивите на оспореното й решение, и които с оглед липсата на спор относно фактите, е безпредметно да бъдат възпроизвеждани изцяло в текста на настоящото решение. За целите на дължимата от касационния съдебен състав проверка, в т.ч. съобразно релевираните в касационната жалба доводи, е необходимо да бъдат посочени в обобщен вид следните, правно значими факти: Процедурата за възлагане на обществената поръчка с гореописания предмет е открита с решение F516369/19.04.2024 г. на възложителя, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Критериите за подбор на участниците, в частност относно техническите и професионалните им способности, в т.ч. по отношение на опита и изискуемия от възложителя състав за изпълнението на поръчката, както и изискуемите стандарта за качество, са подробно разписани в обявлението и т. 2.4 от утвърдената документация, като по отношение на всеки от тях е уточнено изрично, че при подаване на офертите участниците декларират липсата на основанията за отстраняване и съответствието с посочения критерий за подбор чрез попълване на ЕЕДОП в част ІV Критерии за подбор. Според т. 7.1 от документацията техническото предложение следва да съдържа работна програма, която представлява предложение за цялостния подход за изпълнение на обекта. Техническото предложение следва задължително да съдържа най-малко пет изискуеми базови елемента /посочени в документацията/, сред които и относимите към спора по делото елементи, а именно: базов елемент /БЕ/ 2 предложение за организацията на обезпечаване на необходимите ресурси, организация на работата на човешкия ресурс за всички дейности, включени в поръчката, съдържаща дефинирани необходимите ресурси за изпълнение на всяка дейност/задача /механизация и оборудване, човешки ресурси/ и БЕ 5 линеен график за всички дейности в обхвата на поръчката, съгласно спецификацията на възложителя по етапност на изпълнението и разпределение на ресурсите работна сила и механизация. Предложеният линеен график трябва да е тясно свързан с технологично-строителната програма за изпълнение на строителството, предложена от участника. В линейния график следва да се отразят дните за започване на строителството откриване на строителна площадка, за изпълнение на всички СМР, за завършване на строителството със съставяне на приемопредавателен протокол. След изброяването на задължителните елементи от техническото предложение, в документацията е указано изрично, че на основание чл. 107, т. 2 ЗОП от участие се отстранява офертата на участник, чиито линеен график не съдържа изискуемите компоненти или някоя от необходимите дейности, или показва технологична несъвместимост на отделните строителни операции, или е със сгрешена технологична последователност, или е налице несъответствие със строителната програма или противоречие с действащата нормативна уредба. Непосредствено след това указание, в документацията е допълнително уточнено, че от процедурата се отстранява участник, ако не е разработил техническото предложение съгласно техническите спецификации и предварително обявените условия на възложителя, както и ако е налице несъответствие и/или несъгласуваност и/или противоречие между елементи на отделните раздели/части/компонетни на техническото предложение. Решението за откриване на процедурата не е оспорено по отношение на неговата законосъобразност и е влязло в сила. След откриването й, оферти за участие в процедурата подават четирима участници ДЗЗД Балкан Гарант Строй, Беатрис БГ ДЗЗД, Галактика-М-2009 ЕООД /отстранен от участие/ и Ник Строй 2000 ЕООД /отстранен от участие/. С оглед установеното от помощния орган на възложителя при разглеждане на техническите предложения на участниците, несъответствие на техническото предложение на касатора за изпълнение на поръчката с предварително обявените й условия, последният е предложен за отстраняване, като на първо място е класиран и съответно предложен за изпълнителна обществената поръчка участникът Беатрис БГ ДЗЗД. Съобразно резултатите от работата на помощната комисия, обективирани в протокол 2, съставен на 24.06.2024 г., и в протокола по чл. 181, ал. 4 ЗОП, възложителят издава атакуваното пред КЗК решение, с което обявява класирането и определя за изпълнител на обществената поръчка вторият ответник, конституиран като заинтересована страна в производството пред КЗК. Със същото решение, на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП възложителят отстранява касатора от участие в процедурата, по мотивите на помощния си орган, а именно, че в представения от участника линеен график не е посочено разпределението на механизацията и следователно техническото му предложение /предвид частично разработения в него, а оттам и неналичен БЕ 5/ не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. При тези данни, Комисията постановява оспореното пред съда решение, с което оставя без уважение жалбата на ДЗЗД Балкан Гарант Строй и му възлага да заплати на възложителя и Беатрис БГ ДЗЗД направените от тях разноски в производството, съответно в размер на 240 лв. за юрисконсултско възнаграждение /за възложителя/ и на 1 500 лв. за платено адвокатско възнаграждение /за гражданското дружество/. Атакуваното решение е валидно, допустимо и правилно. Не са налице сочените от касатора пороци на постановения от КЗК акт, съставляващи отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК във вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, налагащи отмяната му като неправилен. При изцяло изяснена и вярно установена фактическа обстановка, Комисията достига до правилен извод за законосъобразността на оспореното решение на възложителя, за което в акта си излага обосновани от данните по делото и съответни на материалния закон съображения. Касационният съдебен състав споделя изложените в решението на КЗК мотиви, които счита за ненужно да възпроизвежда в текста на настоящото решение и към които намира за удачно да препрати, на основание субсидиарно приложимата в случая разпоредба на чл. 221, ал. 2, изречение второ АПК. При безспорната фактическа установеност по делото относно въведеното в документацията за участие изискване на възложителя, разпределението на механизацията да бъде посочено, както в работната програма, така и в линейния график, и същевременно отсъствието на посочено такова разпределение в предложения от касатора линеен график, правилен е формираният от КЗК извод, че отстраняването на ДЗЗД Балкан Гарант Строй от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП е законосъобразно. По аргумент от чл. 101, ал. 5 ЗОП задължение на участника е при изготвяне на заявлението за участие или офертата да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В случая това не е сторено, защото при изготвяне на офертата си за участие в процесната поръчка касаторът не е изпълнил конкретно и ясно формулираното от възложителя изискване в документацията, техническото предложение да включва като задължителен елемент линеен график, който, на свой ред, да съдържа като задължителен компонент разпределение на човешкия ресурс и механизацията. Изводът не се разколебава от безспорно установеното по делото обстоятелство, че в приложената с техническото предложение на касатора, диаграма е посочена механизацията, която участникът смята да използва за изпълнението на поръчката /ако му бъде възложена/. Пропускът на ДЗЗД Балкан Гарант Строй да изпълни задължително изискване на възложителя, свързано с минимално изискуемото съдържание на техническото предложение, с оглед формалния характер на възлагателните процедури и въведените в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 4 ЗОП принципи, не може да се санира чрез представянето по усмотрение и собствена преценка на участника на непредвиден в условията на поръчката и съответно неизискан от възложителя документ. Противно на релевираните в касационната жалба доводи, констатираният пропуск в техническото предложение на касатора не може да се санира и чрез приложението на чл. 104, ал. 5 ЗОП, тъй като при установените по делото данни действително, както законосъобразно приема КЗК, а преди нея възложителят и помощният му орган, би се касаело за нарушение на изрично въведената в последното изречение на тази разпоредба забрана, че проверката и разясненията не могат да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците. Изводът се потвърждава и от цитираната в касационната жалба, практика на Съда на Европейския съюз /съответно по решения от 07.04.2016 г. по дело С-324/14 и от 10.10.2013 г. по дело С-336/12/, според която принципът на равно третиране и задължението за прозрачност не допускат никакви преговори между възлагащия орган и оферента в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка, което предполага, че по принцип след тяхното подаване офертите вече не могат да бъдат променяни нито по инициатива на възлагащия орган, нито по инициатива на оферента. От това следва, че възлагащият орган не може да изисква пояснения от оферент, чиято оферта, както в случая, той счита за неточна или несъответстваща на техническата спецификация в обявлението за обществената поръчка. По тези мотиви касационният съдебен състав приема, че касаторът е законосъобразно отстранен от участие, при несъмненото наличие на основанието по чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, а оттам и че формираните в аналогичния смисъл изводи на КЗК от атакуваното решение са правилни. За изчерпателност по този въпрос следва да се отбележи, че изтъкнатата в касационната жалба практика на Върховния административен съд е неотносима в случая, доколкото цитираните решения са постановени при различна фактическа обстановка от тази, установена по настоящото дело. Предвид неоспореното от страните по делото съдържание на представения от Беатрис БГ ДЗЗД ЕЕДОП /съответно и ЕЕДОП, попълнен от всеки от участниците в обединението/, следва да бъде споделен изводът на КЗК, че класираният на първо място участник е допуснат законосъобразно до участие в процедурата, предвид установеното от помощния орган и възложителя съответствие с критериите за подбор, в т.ч. относно опита, предлагания състав на екипа му за изпълнение на поръчката и наличието на изискуемите от възложителя стандарти за управление на качеството. В допълнение на изложените в тази връзка законосъобразни мотиви на Комисията, следва да се посочи, че по аргумент от чл. 67, ал. 1 ЗОП участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ, и на този етап от процедурата преценката на съответствието му с изискванията към личното състояние и критериите за подбор се установява именно чрез деклариране на съответните обстоятелства, в подадения от него ЕЕДОП, което в случая е сторено. Затова на този етап от процедурата, предвид конкретното съдържание на ЕЕДОП на определения за изпълнител участник, в който безспорно е декларирано, че същият притежава необходимите за изпълнението на поръчката опит, състав и стандарти за качество /в т.ч. съответно за изпълнен ремонт на 14-ти етаж в Клиника по гастроентерология в МБАЛ София ВМА по договор с Военномедицинска академия-София с рег. в-6646/28.07.2021 г., предложените специалисти за изпълнението на поръчката и въведените от членовете на обединението системи за управление на качеството БДС EN ISO 9001:2015 и БДС EN ISO 14001:2015/, законосъобразно помощният орган и възложителят, а в последствие и КЗК, приемат, че по отношение на Беатрис БГ ДЗЗД не са налице основанията по чл. 107, т. 1 ЗОП, обуславящи отстраняването му от участие в процедурата. Правилно Комисията преценява като бланкетни общо формулираните в жалбата до нея, доводи на касатора, че техническото предложение на класирания на първо място участник не отговаря на предварително обявените условия на поръчката, а оттам и обосновано отказва да ги разгледа, отчитайки целта на производството по преразглеждане на процесния акт, която е КЗК да провери конкретни твърдения за нарушения при издаването му, каквито в случая липсват по отношение на техническото предложение на ответника, а не да повтаря изцяло работата на помощния орган и на възложителя при разглеждане на офертите. По изложените съображения и по споделените, законосъобразни мотиви на Комисията, настоящият съдебен състав счита, че атакуваното решение е правилно и при липсата на установени други негови пороци от кръга на предвидените в чл. 209 АПК, следва да бъде оставено в сила. Независимо от резултата по делото, настоящият съдебен състав преценява като недоказана, а оттам и неоснователна, формулираната от процесуалния представител на Беатрис БГ ДЗЗД претенция за присъждането на разноски за платено адвокатско възнаграждение в касационното производство в размер на 4 200лв. Доказателства за извършването на такива разноски са представени само в полза на адвокатско дружество Сергиев, като уговорени и дължими по представения, сключен с това дружество договор за процесуално представителство, но без по делото да са налице данни и съответно представени доказателства, установяващи размера на възнаграждението, изплатено само за един адвокат /измежду двамата, осъществили процесуалното представителство на ответника по делото адвокати/, каквото именно е дължимо съгласно правилото на чл. 143 АПК, субсидиарно приложимо в производството по чл. 208 АПК във връзка с чл. 216 ЗОП. Предвид това, както и липсата на направено искане от възложителя за присъждане на разноски, съдът не присъжда такива с настоящото решение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК във вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,