Решение № 12547 от 24.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 5574/2015 г.

Решение № 12547 от 24.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 5574/2015 г., II о., докладчик съдията Любомира Мотова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК вр. чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е касационна жалба на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. Бургас при ЦУ на НАП срещу решение № 578/26.03.2015 г., постановено по адм. дело № 889 по описа за 2014 г. на Административен съд - Бургас, с което е обявен за нищожен РА № 021302105/12.12.2013 г., издаден от началник сектор "Ревизии" и старши инспектор по приходите в ТД на НАП - Бургас, потвърден с решение № 62/28.02.2014 г. на директора на Дирекция "ОДОП". В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Иска се отмяната му. Ответната страна "Дапс" ЕООД, гр. Бургас оспорва касационната жалба. Заключението на представителя на Върховната административна прокуратура е за основателност на жалбата. Върховният административен съд, състав на второ отделение намира касационната жалба за допустима - подадена срещу подлежащо на касационно обжалване съдебно решение, от страна по делото, за която то е неблагоприятно и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество за неоснователна. С обжалваното решение Административен съд - Бургас е обявил за нищожен Ревизионен акт № 021302105/12.12.2013 г., издаден от началник сектор "Ревизии" и старши инспектор по приходите в ТД на НАП - Бургас, потвърден с решение № 62/28.02.2014 г. на директора на Дирекция "ОДОП", с който в тежест на"Дапс" ЕООД, гр. Бургас са установени допълнителни задължения за ДДС в данъчен период месец април 2009 г. в размер на 21001,14 лв., поради непризнато право на данъчен кредит по фактури, издадени от "Радиал сървис" ЕООД /с променено наименование "Видима Партнер" ЕООД/, както и задължение за корпоративен данък по ЗКПО за отчетната 2009 г. в размер на 10500,57 лв., както и са начислени съответните лихви. За да достигне до този извод, съдът е приел за безспорно установено, че процесната ревизия е повторна, тъй като с решение № 31 от 30.01.2013 г. на директора на Дирекция "ОДОП" - гр. Бургас е отменен частично първоначално издадения Ревизионен акт № 021201125 от 19.10.2012 г. от орган по приходите в ТД на НАП - Бургас и преписката е върната със задължителни указания за издаване на нов РА. Приел е, че след връщане на преписката, повторната ревизия е възложена със Заповед за възлагане на ревизия /ЗВР/ № 1200431/12.03.2012 г. Наред с това, съдът е приел за установено, че началото на ревизионното производство е поставено със Заповед за възлагане на ревизия № 1200431/12.03.2012 г., изменена с последваща заповед № 1201125/28.06.2012 г. Посочил е, че по арг. на чл. 155, ал. 6 ДОПК, в случая на повторна ревизия не започва ново ревизионно производство, а продължава вече образуваното с първоначално издадената заповед за възлагане на ревизия. След като процесното ревизионно производство е образувано с издаването на първата по ред заповед за възлагане на ревизията - а именно на 12.03.2012 г., то според съда същото представлява образувано и висящо ревизионно производство по смисъла на § 35, ал. 1 от ПЗРЗИД на ДОПК, обн. в ДВ, бр. 82 от 2012 г., и следва да бъде приключено по досегашния ред. С оглед правилото на чл. 119, ал. 2 ДОПК, /до изменението му в сила от 1.01.2013 г./ и издателят на ревизионния акт следва да бъде орган по приходите, определен чрез нарочна заповед за определяне на компетентен орган, издадена от органа, възложил ревизията, което в случая не е сторено. В конкретния случай органите, издали ревизионния акт, са двама, като е посочено, че компетентността им произтича от разпоредбата на чл. 119, ал. 2 от ДОПК, в сила от 1.01.2013 г., /неприложимо в случая/. Предвид липсата на заповед за определяне на компетентен орган и липсата на предоставяне на правомощията по издаване на РА по силата на самия закон на органите по приходите, издали процесния РА, съдът е извел правен извод, че оспореният ревизионен акт е издаден от некомпетентен орган и като такъв следва да бъде прогласен за нищожен. Решението е валидно, допустимо и правилно. По делото няма спор за факти, а единствено по тълкуването и прилагането на процесуалния закон. По-конкретно спорът е свързан с това, кой орган е компетентен да издаде ревизионния акт, като произтича от това, че разпоредбата на чл. 119 ДОПК, озаглавена "Издаване на ревизионен акт", е претърпяла редакция по време на висящността на процесната ревизия и законодателно са променени органите, които са компетентни да издадат ревизионния акт. До 1.01.2013 г. нормата на чл. 119, ал. 2 ДОПК има редакция, съгласно която след получаване на уведомлението органът, възложил ревизията, определя със заповед компетентния да издаде ревизионния акт орган по приходите. Със Закона за изменение и допълнение на Данъчно-осигурителния кодекс - ДВ, бр. 82 от 2012 г., в сила от 1.01.2013 г., разпоредбата на чл. 119, ал. 2 ДОПК има друга редакция, според която ревизионният акт се издава от органа, възложил ревизията, и ръководителя на ревизията в 14-дневен срок от подаването на възражение или от изтичането на срока за подаване на възражение. За разлика от други закони, при това изменение на ДОПК законодателят е уредил реда за довършване на висящите производства. С нормата на § 35, ал. 1 от ПЗР на ЗИДДОПК е прието, че всички образувани и висящи ревизионни производства към деня на влизането в сила на този закон се довършват по досегашния ред. Тълкуването на тази разпоредба налага извода, че да бъде довършено едно производство по досегашния ред, в това число и относно органа, компетентен да издаде ревизионния акт, същото следва да е образувано и висящо към деня на влизането в сила на този закон. Изискването на нормата е кумулативно - производство да е едновременно "образувано" и "висящо". Съгласно чл. 112, ал. 1 ДОПК ревизионното производство се образува със заповедта за възлагане на ревизията. В закона няма легална дефиниция кое производство е висящо, но предвид общите принципи на административния и данъчния процес в общ план под "висящо производство" следва да се разбира онова производство, при което няма издаден акт /в случая ревизионен акт/, към издаването на който е насочено самото производство. При това положение към датата на издаване на оспорения ревизионен акт № 021302105 от 12.12.2013 г. е налице "образувано и висящо производство" по смисъла на § 35, ал. 1 от ПЗР на ЗИДДОПК и актът е следвало да бъде издаден по досегашния ред, т. е. по реда, действащ до 1.01.2013 г. Това означава, че и компетентният за издаването му орган е следвало да бъде определен по реда на чл. 119, ал. 2 ДОПК в редакцията преди 1.01.2013 г., а не актът да бъде издаван по реда на сега действаща редакция на нормата. Даденото в касационната жалба тълкуване на процесуалния закон от страна на Дирекция "ОДОП" - гр. Пловдив се явява неправилно, тъй като бе вече посочено, че приложението на нормата на § 35, ал. 1 от ПЗР на ДОПК изисква кумулативното наличие на "образувано и висящо производство", каквото в случая е налице. Предвид на гореизложеното следва да бъде прието, че прогласявайки оспорения ревизионен акт за нищожен, Административен съд - Бургас е постановил едно правилно решение, което не страда от пороците, твърдени в касационната жалба, и при условията на чл. 221, ал. 2 АПК следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото разноските са в тежест на касатора и следва да се присъдят в полза на ответната страна, за което е направено своевременно искане и до размер на платеното адвокатско възнаграждение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, второ отделение,