Решение № 2062 от 23.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 15860/2014 г.

Решение № 2062 от 23.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 15860/2014 г., I о., докладчик съдията Милена Славейкова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс. Образувано е по касационна жалба на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" (ДДОДОП) гр. София срещу решение № 5892 от 07.10.2014 г. на Административен съд София-град (АССГ), постановено по адм. д. № 2263/2014 г. в частта, с която е отменен ревизионен акт (РА) № 217-1305860/16.10.2013 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП гр. София, потвърден с Решение № 46/10.01.2014 г. от директора на Дирекция "ОДОП" гр. София при ЦУ на НАП относно отказано право на данъчен кредит (ДК) на 26 385,16 лв. на "Серджо Алпин" ЕООД за данъчни периоди от 01.07.2008 г. до 30.09.2008 г., от 01.10.2009 г. до 31.12.2009 г., от 01.01.2010 г. до 31.01.2010 г., от 01.04.2010 г. до 30.06.2010 г., от 01.08.2010 г. до 31.01.2011 г. и от 01.06.2011 г. до 31.07.2011 г. по фактури издадени от "Класик Интер Актив" ЕООД, "Перфект Електро България" ЕООД и "Кей Джи Ви" ЕООД, ведно с дължимата лихва и по ЗКПО за 2008 г. в частта, с която е определен корпоративен данък за довнасяне в размер на 70,00 лв., ведно с дължимата лихва и за 2010 г. в частта по установения корпоративен данък за довнасяне в размер на 4 116,86 лв. Касаторът ДДОДОП претендира за отмяна на съдебното решение поради неправилно приложение на материалния закон, допуснати съществени процесуални нарушения и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Поддържа, че съдът неправилно е приел наличие на реални доставки на строителни и рекламни услуги като не е изследвал коректно констатирани при ревизията липси при доставчиците на кадрови ресурс да извършат фактурираните услуги. Посочва, че представените доказателства не съдържат конкретни данни за реално изпълнени услуги с наличен определен резултат след изпълнението, както и, че доставчиците не разполагат с материален, технически и кадрови ресурс за реално изпълнение на услугите. Твърди, че не може да се установи последващата реализация на доставките от "Перфект Електро България" ЕООД. Относно рекламните услуги инвокира довод, че не се установява в кои сайтове са качени банерите, кои лица са изготвили оформлението им и каква дейност рекламират. Излага доводи досежно неправилно прилагане на ЗКПО, като счита, че за фиктивно документираните услуги в частта по ЗДДС са приложими разпоредбите на чл. 26, т. 2 и чл. 16, ал. 2, т. 4 ЗКПО. Претендира съдът да отмени обжалваното решение и да постанови решение, с което да отхвърли оспорването, като му присъди юрисконсултско възнаграждение. Касационна жалба е подадена и от ревизираното дружество "Серджо Алпин" ЕООД със седалище и адрес на управление гр. София, кв. "Княжево-Карпузица", бл. А, ет. 4, ап. 9, чрез адвокат Гъркова-Люцканова срещу частта от решението, с което е отхвърлено оспорването му относно установени задължения за ДДС и съответните лихви вследствие непризнато право на ДК по фактури № 187/08.05.2008 г. и № 206/15.05.2008 г., издадени от "Вавилон Строй 2008" ЕООД, както и в частта, с която е определен корпоративен данък за довнасяне по ЗКПО за финансовата 2008 г. в размер на 787 лв. ведно с дължимата лихва за забава. Оспорва решението и в частта, с която дружеството е осъдено да заплати разноски в размер на 36,17 лв. Поддържа неправилност на решението поради неправилно приложение на закона, допуснати съществени процесуални нарушения и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че решението е необосновано, тъй като констатациите в него противоречат на събраните доказателства, заключението по ангажираната съдебно-счетоводна експертиза, решение на СЕС по съединени дела С-80/11 и С-142/11 и дело С-18/13 и на разпоредби на Директива 2006/112/ЕО. Поддържа, че са налице достатъчно писмени доказателства за реални доставки на услуги, подкрепени от назначената по делото съдебно-счетоводна експертиза. Претендира съдът да постанови решение, с което да отмени съдебното решение в обжалваната част и по същество на спора за отмени РА, като му присъди направените по делото разноски. Участващият по делото прокурор от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба на ДДОДОП и неоснователност на подадената от ревизираното лице "Серджо Алпин" ЕООД. Върховният административен съд, Първо отделение, след като прецени допустимостта на касационните жалби и наведените отменителни основания, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: С оспорения пред АС РА на "Серджо Алпин" ЕООД са установени допълнителни задължения по ЗДДС общо в размер на 27 959.16 лв. и за корпоративен данък за 2008 г. и 2010 г. в размер на 6 807.19 лв. със съответните лихви за забава в резултат на отказано право на ДК на основание чл. 9 и чл. 25, ал. 1 и ал. 2 ЗДДС по фактури, издадени от "Вавилон Строй" ЕООД, "Класик Интер Актив" ЕООД, "Перфект Електро България" ЕООД и "Кей Джи Ви" ЕООД с предмет на доставка на строителни и рекламни услуги. Ревизиращите органи са приели, че липсват доказателства за реалност на доставките. За да отмени РА по отношение на доставките на строителни услуги от "Класик Интер Актив" ЕООД и "Перфект Електро България" ЕООД и на доставките на рекламни услуги от "Кей Джи Ви" ЕООД, административният съд е кредитирал приета по делото съдебно-счетоводна експертиза (ССЕ), приел е за доказано реалното осъществяване на строителни услуги, тъй като доставчиците са разполагали с трудов ресурс, приел е за достатъчни представените доказателства, а именно фактури, еднотипни договори за подизпълнение на услуга, двустранно подписани протоколи обр. 19 и счетоводни документи. По отношение на "Класик Интер актив" ЕООД предвид констатацията на ревизиращите, че за процесният период, доставчикът е имал назначени четири работници на трудов договор, като двама са на длъжност "общ работник строителство на сгради", съдът е приел, че същите с оглед обема и вида на фактурираните услуги, са достатъчни за извършването им. Досежно "Перфект Електро България" ЕООД съдът е приел, че с оглед характера на престацията по договорите не е необходима последваща реализация на същите, за да се установи осъществяване на доставката. Съдът е обсъдил констатациите за липса на кадрова обезпеченост и е приел, че не може само на това основание да не се признае правото на данъчен кредит на жалбоподателя. По отношение на доставчика "Кей Джи Ви" ЕООД на услуги с предмет реклама с балон и дизайн и оформление на рекламни банери в Интернет, качване и поддръжка на рекламните банери в интернет сайтове с минимум импресии дневно, съдът е приел за достатъчни представените фактури, договори между прекия доставчик и РЛ и такива между прекия доставчик и негови подизпълнители. Доставчикът е предоставил и заверено копие от сертификат на балон, заедно с фактура за наем на въздушен балон от предходния доставчик. Представени са също и договори и фактури за наем на хостинг на сайт от предходния доставчик "Карго БГ" ЕООД (наречен от съда "последващ"), както и договор са отдаване под наем на топловъздушен балон и прилежащото му оборудване и обучение на персонала на възложителя за боравене, стопанисване и изпълнение на полети в периода от 10.02.2008 г. до 10 10.2009 г., сключен със Сдружение "Спортен Клуб Адреналин", приложена е фактура № 000000096/15.10.2008 г., към която не е налице платежен документ за извършено разплащане. Съдът е приел за ирелевантно обстоятелството, че доставчикът има само едно лице назначено на трудов договор. Обосновал е съждението си с факта, че органът по приходите не е посочил в хода на административното и съдебно производства колко лица са нужни, за да се изпълни услугата и защо е необходима квалификация на персонала. Като се е мотивирал така и е обсъдил всички представени доказателства, съдът е приел за неправилни изводите на ревизиращите органи, че не са налице конкретни факти, сочещи изпълнението на доставките и на основание чл. 68, ал. 1, т. 1 и чл. 9 ЗДДС. Приел е за незаконосъобразен отказа на данъчен кредит по фактури издадени от "Класик Интер Актив" ЕООД, "Перфект Електро България" ЕООД и "Кей Джи Ви" ЕООД. Съдът е възприел изводите на ревизиращия орган за липса на реални доставки на услуги по фактурите, издадени от "Вавилон Строй 2008" ЕООД. Доставчикът не е намерен на посочения адрес при насрещната проверка. Няма регистрирани лица по трудови договори. Приел е от фактическа страна, че жалбоподателят не е установил степента и извършените по вид, обем, количество и качество СМР, така, както са били договорени да се извършат от "Вавилон строй 2008" ЕООД до датата на прекратяване на договора. Въз основа на посочените констатации съдът е счел, че не е налице реална доставка на услуги /СМР/ по смисъла на чл. 9 ЗДДС и не е налице настъпило данъчно събитие по реда на чл. 25, ал. 1 и 2 ЗДДС. Предвид горното съдът е отхвърлил жалбата на дружеството в частта, с която се оспорва непризнато право на ДК по фактури № 187/08.05.2008 г. и № 206/15.05.2008 г., издадени от "Вавилон Строй 2008" ЕООД. В частта по ЗКПО съдът е анализирал увеличението на финансовия резултат на дружеството за 2008 г. и 2010 г. и е намерил, че следва да се коригира финансовия резултат за 2008 г. само със сумите по фактури, издадени от "Вавилон строй 2008" ЕООД и е отхвърли жалбата на дружеството в частта, досежно определения корпоративен данък за финансовата 2008 г. за довнасяне в размер на 787 лв. ведно с дължимите лихви за забава. Предвид изводите на съда за реалност на процесните фактури, издадени от "Класик Интер Актив" ЕООД, "Перфект Електро България" ЕООД и "Кей Джи Ви" ЕООД, е приел за неоснователно прилагането на чл. 26, т. 2 ЗКПО и е отменил РА в частта по ЗКПО за 2008 г. за довнасяне в размер на 2690,30 лв. и за 2010 г. в размер на 4116,86 лв. Така постановеното решение е неправилно поради неправилно приложение на закона. Съдът не е констатирал наличието на основание за обявяване на нищожност на РА поради издаването му от некомпетентни органи по приходите. Разпоредбите относно компетентността на административния орган са императивни и за правилното им приложение съдът следи служебно съобразно чл. 218, ал. 2 АПК. Няма спор, че ревизията е повторна, след отмяна на РА № 2171201479 от 23.05.2012 г. с решение № 440/07.03.2013 г. на директора на Дирекция "ОДОП" гр. София. След отмяната на РА по административен ред и връщане на преписката за извършване на нова ревизия, е издадена нова заповед за възлагане на ревизия № 1302274 от 13.03.2013 г. С отмяната на ревизионния акт с решение на решаващия орган по чл. 152, ал. 2 ДОПК, и връщане на преписката на ТД на НАП за нова ревизия, се възстановява висящността на ревизионното производство. Това е приложимото правило независимо от порока, от който е засегнат ревизионният акт, установен от горестоящия административен орган. Повторната ревизия следва да се счита продължение на първата, независимо от основанието за незаконосъобразност на РА. Налице е образувано и висящо ревизионно производство, за които случаи преходната разпоредба на § 35, ал. 1 от ЗИД на ДОПК /ДВ, бр. 82 от 2012 г., в сила от 01.01.2013 г./ предвижда, че се довършват по досегашния ред. Досегашният ред е редът в сила до 31.12.2012 г., включително издаване на РА от орган по приходите, определен със заповед за определяне на компетентен орган от органа, възложил ревизията съгласно чл. 119, ал. 2 ДОПК /редакция до 31.12.2012 г./. В случая РА е издаден от органа, възложил ревизията, и от ръководителя на ревизията съгласно редакцията на чл. 119, ал. 2 ДОПК в сила от 01.01.2013 г. Доколкото е било налице образувано и висящо ревизионно производство след отмяната на РА № 2171201479 от 23.05.2012 г., е изпълнена хипотезата на § 35, ал. 1 от ЗИД на ДОПК /ДВ, бр. 82 от 2012 г., в сила от 01.01.2013 г./. Органът, компетентен да издаде РА, следва да бъде определен "по досегашния ред", т. е. със заповед за определяне на компетентен орган от органа, възложил ревизията съгласно чл. 119, ал. 2 ДОПК /редакция до 31.12.2012 г./. Като не е констатирал издаването на РА от некомпетентен орган, административният съд е постановил обжалваното решение при неправилно приложение на закона - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. На основание чл. 221, ал. 2 АПК решението следва да бъде отменено и съгласно чл. 222, ал. 1 АПК следва да се постанови решение по същество на спора, с което ревизионен акт № 217-1305860/16.10.2013 г. на орган по приходите при ТД на НАП гр. София бъде обявен за нищожен. При този изход на спора на основание чл. 161, ал. 1 ДОПК на ревизираното дружество следва да се присъдят направените в производството разноски, както следва: 75.00 лв. държавна такса, 900 лв. депозит за вещи лица и 6000 лв. адвокатско възнаграждение за две инстанции. Водим от горното, Върховният административен съд, Първо отделение,