Решение № 15822 от 1.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11194/2011 г.

Решение № 15822 от 1.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11194/2011 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Анна Димитрова Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Мобилтел" ЕАД, гр. София, срещу решение № 10436/12.07.2011 г. по адм. дело № 11792/2010 г. на тричленен състав на Върховния административен съд, седмо отделение, с което е отхвърлена жалбата му срещу решение № 826/15.07.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК - 259/06.04.2010 г. Касаторът поддържа в касационната жалба и в съдебно заседание чрез процесуален представител, че решението е неправилно - необосновано и постановено в нарушение на материалния закон, иска отмяната му, отмяна на решението на КЗК и връщане на преписката на КЗК за ново разглеждане със задължителни указания. Ответникът по касационна жалба - КЗК, не взима становище. Заинтересованата страна - "Българска телекомуникационна компания" /"БТК"/ АД, гр. София не взима становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховен административен съд, петчленен състав на първа колегия, като взе предвид допустимостта и основателността на касационната жалба по наведените в нея касационни основания, съобразно разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество е неоснователна. За да постанови обжалваното решение, тричленният състав е изложил мотивите на мнозинството, че КЗК е постановил законосъобразно решение, като е приел, че "БТК" АД не е нарушил чл. 29 от Закона за защита на конкуренцията с излъчването на рекламния си клип от около 30 секунди на предплатената мобилна услуга "Vivacom Get Bonus", заснет на ледената пързалка пред Народния театър в гр. София и излъчван по ефирни и други телевизии през периодите 09.03.2010 г. - 21.03.2010 г., 27.03.2010 г. - 06.04.2010 г. Съдът е приел за установено, че жалбоподателят "Мобилтел" ЕАД от 2006 г. е инвестирал в реклама на дейността си, като е спонсорирал изграждане на ледени пързалки в гр. София /на езерото "Ариана" и пред Народния театър/. Рекламата се е изразила в разполагането на рекламни пана около пързалките и участието му в събития, организирани на пързалките с цел популяризиране на марката "Loop". Въздействието на рекламата на "Мобилтел" ЕАД се изразява от една страна във визуалното възприемане на на марката "Loop" и в посочването на името на "Мобилтел" ЕАД като спонсор при организирано събитие или публикация в интернетсайтове. В ремкалния клип на "Vivacom Get Bonus" ледената пързалка се вижда в общ план в първите 3 -4 секунди от клипа, а Народният театър - в следващите 3 - 5 секунди. Сюжетът е съсредоточен върху младите хора и диалога между тях на характерен жаргон, което заема по - голямата част от общата продължителност на клипа. Ограничителните пана на пързалката с фигури в оранжево и тъмно синьо се виждат като фон. Описаната рекламна дейност на името и дейността на "Мобилтел" ЕАД обективно се различава по своя обхват и начин на въздействие от излъчването на рекламния клип на "БТК" АД. Неоснователни са твърденията на жалбоподателя за нерегламентиран достъп до съоръжението при заснемане на клипа. Описаната мимолетна поява на ледената пързалка в клипа не е от естество принципно да промени нагласите на потребителите. Липсват убедителни доказателства за възприемането на пързалката като символ на "Мобилтел" ЕАД. Потребителят на мобилни услуги не би могъл да се преориентира към "БТК" АД като доставчик на телекомуникационни услуги само на базата на този клип, поради което същият не е в състояние да увреди конкурента "Мобилтел" ЕАД. Законосъобразен е крайният извод на КЗК, че заснемането и разпространението на процесния рекламен клип по ефирни и други телевизии на рекламния клип, независимо от елемента на недобросъвестност от страна на "БТК" ЕАД, не представлява действие, което противоречи на добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на жалбоподателя като конкуренти и спонсор на зимните ледени пързалки в гр. София. КЗК правилно е приела, че искането по чл. 97, ал. 1, т. 2 от ЗЗК е лишено от предмет / излъчването на клипа е преустановено преди образуването на преписката пред КЗК/ и го е оставила без разглеждане. Решението е подписано с особено мнение на единия чл. на състава относно решението на КЗК в частта му относно липсата на нарушени е на чл. 29 от ЗЗК, в което са изложени доводи, че рекламният клип противоречи на добросъвестната търговска практика и създава опасност от увреждане на "Мобилтел" ЕАД. Настоящият съдебен състав намира, че така постановеното решение е правилно. Няма спор по делото, че касаторът и заинтересованата страна извършват стопанска дейност и са в отношение на конкуренция на пазара на обществени електронни съобщителни услуги, предоставяни чрез мобилна наземна мрежа и на пазара на предоставяне на фиксирана телефонна услуга. Настоящият съдебен състав също намира, че заснемането на клипа на спонсорираната от жалбоподателя пързалка пред Народния театър съдържа елемент на недобросъвестност, но тези действия не биха могли да доведат до възможност за увреждане на "Мобилтел" ЕАД. В София и страната има множество други, неспоносорирани от "Мобилтел" ЕАД пързалки, поради което потребителят не свързва непременно всяка ледена пързалка с "Мобилтел" ЕАД и търговските му марки. Краткотрайната появата на Народния театър като фон зад ледената пързалка не може да заблуди потребителите за характера и произхода на предлаганата услуга, нито да ги мотивира да стане причина за преориентирането им към "БТК" АД като доставчик на телекомуникационни услуги. Предвид изложеното обосновано и законосъобразно първоинстанционният съд е приел, че БТК не е нарушил забраната по чл. 29 ЗЗК, тъй като липсва увреждане или възможност да бъдат увредени интересите на конкурента от извършените от "БТК" АД действия. Правилна е преценката на съда за законосъобразност на обжалваното пред нея оставяне без разглеждане за налагане на временна мярка - спиране на излъчване на рекламния клип на основание чл. 97, ал. 1, т. 2 от ЗЗК поради липса на предмет. Предвид изложеното решението като правилно следва да бъде оставено в сила на основание чл. 221, ал. 2 от АПК. Водим от изложеното, Върховният административен съд, първа колегия, петчленен състав