Решение № 5160 от 11.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 809/2015 г.

Решение № 5160 от 11.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 809/2015 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по касационна жалба на "Ай Би Ес България" ЕООД, гр. София, представлявано от управителя Горан Ангелов, чрез пълномощника адв. Сеизов, срещу решение № 1540 от 17.12.2014 г., постановено по преписка № КЗК-1197 от 21.11.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С обжалваното решение органът по преразглеждането е оставил без уважение жалбата срещу Решение № БТГ-РД-07-38А/30.10.2014 г. на изпълнителния директор на "Булгартрансгаз" ЕАД за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка и въвеждане в експлоатация на сървърно базирана централизирана система за управление на документооборот", открита с Решение № БТГ-РД-07-38/30.06.2014 г. на възложителя. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението като се релевира необоснованост и допуснато нарушение на процесуалния и материалния закон. По изложените съображения в нея се моли, решението на органа по преразглеждането да се отмени, да се отмени и решението на възложителя, а процедурата се върне от етапа на последното законосъобразно действие, като на възложителя се дадат задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Органът по преразглеждането не е взел становище. Ответникът - "Булгартрансгаз" ЕАД - оспорва жалбата в писмено становище и такова, изразено в съдебно заседание чрез процесуалният си представител. Заинтересовите страни - "Технически университет - София - Технологии" ЕООД, гр. София, представлявано от управителя доц. д-р инж. Иван Младенов Кралов и "Индекс - България" ООД, гр. София, представлявано от управителите Любомир Илиев Атанасов и Благой Петров Ленков - заедно - не вземат становище по жалбата. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба по подробно изложени съображения. Предлага решението на КЗК да се остави в сила. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба, подадена от надлежна страна срещу акт, подлежащ на обжалване и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че с Решение № БТГ-РД-07-38/30.06.2014 г. на изпълнителния директор на "Булгартрансгаз" ЕАД е открита "открита процедура" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка и въвеждане в експлоатация на сървърно базирана централизирана система за управление на документооборот". С решението за откриване на процедурата са одобрени документацията за участие и обявлението за обществена поръчка. В Обявлението е заложен критерий за оценка на офертите "икономически най-изгодна оферта" при показатели "Гаранционен срок" и "Цена". Със Заповед № БТГ-РД-09-76/12.08.2014 г. на изпълнителния директор на "Булгартрансгаз" ЕАД е назначена комисия за провеждането на възлагателната процедура. Работата на помощния орган на възложителя е обективирана в Протокол № 1/29.08.2014 г. и Протокол № 2/29.09.2014 г. В Протокол № 1 от дейността си комисията е разгледала съответствието на документите в Плик № 1 на участниците с критериите за допустимост, заложени от възложителя, като на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП е изпратила протокола до участниците. В Протокол № 2 е подробно описана работата на комисията при изпълнението на задълженията й по чл. чл. 68, ал. 4, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП. Разгледани са допълнително представените документи на основание чл. 68, ал. 9 от ЗОП. Комисията е оповестила предлаганите цени и е преминала към оценяване, като е изложила крайното класиране на участниците, както следва: 1. "Технически университет- София- Технологии" ЕООД, гр. София; 2. "Индекс- България" ООД, гр. София; 3. "Инфосистемс Интернешънъл" ЕООД, гр. София. Предложени за отстраняване са "Немечек" ООД и "Ай Би Ес- България" ЕООД. С Решение № БТГ-РД-07-38А/30.10.2014 г. възложителят обявява класирането на участниците в процедурата, което е идентично с изложеното от в Протокол № 2 от работата на комисията. Посочени са отстранените участници "Немечек" ООД и "Ай Би Ес - България" ЕООД, както и мотиви за тяхното отстраняване - идентични с изложените от помощния орган. Към протокола е приложена и таблица с формирането на оценките на ценовите и техническите предложения на участниците, както и такава с изчисляването на комплексните оценки. Това решение на възложителя е обжалвано от отстранения участник пред органа по преразглеждането, като впоследствие жалбата против решението на възложителя за отстраняване от участие е оставена без уважение. Органът по преразглеждането е разгледал всеки един довод, наведен в първоначалната жалба. С мотивите на обжалваното решение КЗК приема, че участникът "Ай Би Ес - България" ЕООД е законосъобразно отстранен от участие в процедурата за възлагане на обществената, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради несъответствие на подадената оферта с изискванията на възложителя. В настоящата жалба, жалбоподателят излага същите мотиви като посочените в жалбата срещу решението на възложителя за определяне на изпълнител. Настоящият тричленен състав на ВАС счита жалбата за неоснователна и необоснована. С обжалваното решение участникът "Ай Би Ес - България" ЕООД е отстранен от процедурата за възлагане на обществената поръчка. Мотивите за отстраняването, в съответствие с чл. 73, ал. 2 от ЗОП, са изложени в решението на възложителя, свързани с обстоятелството, че участникът не е представил план за обучение, съдържащ теми и предвиденото време за обучение, в обхват, съгласно т. 6 от Пълното описание на предмета на поръчката, което е котстатирано като обстоятелство, не отговарящо на изискванията на възложителя, посочени в т. 25 от Указания за подготовка на офертата, във връзка със задължително изискуемото приложение № 2 от образеца на "Предложение за изпълнение на поръчката" от документацията за участие, а именно от участника да бъде представен план за обучение, съдържащ теми и предвиденото време за обучение, в обхват, съгласно т. 6 от Пълното описание на предмета на поръчката. Поради липсата на посочения документ, правилна е констатацията на КЗК, че техническото предложение на участника е непълно и не отговаря на изискванията на възложителя по отношение на изготвяне на приложение № 1 към образец 02 "Предложение за изпълнение на поръчката" и съответно липсва изискуема информация за обучението, което ще бъде извършено при изпълнение на поръчката, поради което не е възможно да бъде направена преценка дали същото отговаря на изискванията на възложителя. Като правно основание за отстраняването е посочен чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Жалбоподателят превратно и разширително тълкува разпоредбите на чл. 68, ал. 11, т. 2 от ЗОП, в който изрично са разписани изискванията на законодателя по отношение действията на комисията при изискване на разяснения за заявени данни в офертата и допълнителни доказателства за данни от документите, съдържащи се в Плик № 2 и Плик № 3. Императивната разпоредба на чл. 68, ал. 11, т. 2, б."б" ЗОП обаче, въвежда недвусмислено задължение за комисията да не допуска промяна на техническото и ценовото предложение на участниците чрез изискване и представяне на допълнителни доказателства. Хипотезата на чл. 68, ал. 11, т. 2, б"а" от ЗОП в конкретния случай е неприложима и не следва да бъде разглеждана, тъй като доколкото се касае за липсващ документ, не би могло да се изиска от комисията разяснение по заявени данни, тъй като такива изобщо не са били посочени от участника. Същите аргументи, по принцип са относими и по отношение приложимостта на чл. 68, ал. 11, т. 2, б"б" от ЗОП, съгласно който, комисията може да изиска допълнителни доказателства за данни от документите, съдържащи се в пликове № 2 и 3, а в случая такива данни не са налице, поради което Комисията правилно и законосъобразно е преценила, че порокът на предложението за изпълнение на поръчката е от такъв характер, че не би могъл да бъде отстранен чрез изискване на допълнителни доказателства, на посоченото основание, тъй като чрез допълнителното представяне на план за обучение, в обхват, съгласно т. 6 от Пълното описание на предмета на поръчката, безспорно ще бъде налице промяна на техническото предложение на участника, което е недопустимо съгласно цитираната разпоредба от ЗОП. В тази връзка, твърдението на жалбоподателя "Ай Би Ес - България" ЕООД, че е налице нарушение от страна на комисията поради неприлагане на чл. 68, ал. 11, т. 2 ЗОП е неправилно. В този смисъл, законосъобразни са изводите на КЗК в оспорваното решение, че участникът правилно е отстранен от процедурата. При констатиране на непълно техническо предложение поради липса на изрично предвиден документ за помощния орган на възложителя е налице задължение да предложи съответния участник за отстраняване. Правилно КЗК приема, че не могат да бъдат кредитирани доводите на жалбоподателя за приложението на нормата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП при наличието на такава хипотеза. На първо място посочената норма е с диспозитивен характер, т. е. за комисията по чл. 34 от ЗОП не е налице задължително поведение, а това е правна възможност, упражняването на която зависи от субективната воля на помощния орган. На следващо място т. 1 от правната норма касае проверката на заявени данни, която е неотносима към настоящия казус. Другите две хипотези, изложени под т. 2 касаят разяснения за заявени от участника данни и допълнителни доказателства за данни от представените документи. В конкретния случай, изложени данни изцяло липсват - изобщо не е представен изискуемия план за обучение. Законодателят е предвидил възможността за предоставяне на допълнителни, липсващи в първоначалната оферта документи и представянето на такива за отстраняване на несъответствия в офертата, единствено на етап разглеждане на документите в Плик № 1. Нормата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП е различна по характер от тази на чл. 68, ал. 8 от ЗОП и не може да се използва за представянето на липсващи компоненти от техническото предложение на участник, като в тази връзка е предвидена и изричната забрана тази възможност да не се използва за промяна на техническото и ценово предложение на участниците. Допълнителното представяне на план за обучение, към който възложителят е заложил и конкретни изисквания би представлявало и промяна на техническото предложение. С оглед на изложеното, КЗК правилно приема, че комисията на възложителя законосъобразно е отстранила "Ай Би Ес- България" ЕООД от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. З от ЗОП. В обжалваното Решение, Възложителят е определил за изпълнител на обществената поръчка класирания на първо място участник "Технически университет - София - Технологии" ЕООД. Жалбоподателят счита, че отстраняването от участие "Ай Би Ес - България" ЕООД от Възложителя е довело до опорочаване на извършеното класиране и неправилно определяне на "Технически университет - София - Технологии" ЕООД за изпълнител на обществената поръчка. Съгласно чл. 71, ал. 1 от ЗОП, Комисията разглежда допуснатите оферти и ги оценява в съответствие с предварително обявените условия. Посочената разпоредба, както и предварително обявените условия на възложителя, не предпоставят извършване на сравнение на представените оферти една спрямо друга по отношение на представените технически предложения. Всяка оферта се разглежда от комисията за нейното съответствие с условията на възложителя. Едва след преценка на тяхното съответствие се извършва оценка на техническите показатели на отделните участници, съгласно методиката за оценка на офертите, която също не предполага сравнение, а води до получаване на конкретна оценка на всяко техническо предложение. В този смисъл, е неправилно изложеното твърдение, че ако беше допуснал до класиране "Ай Би Ес България" ЕООД, крайните изводи на Възложителя биха били различни. Допускането или не на жалбоподателя няма как да доведе до промяна в изводите на комисията по отношение на другите участници, чиито технически предложения съответстват на изискванията на възложителя, в това число и по отношение на участника, класиран на първо място от комисията. КЗК правилно възприема в обжалваното решение, че "Ай Би Ес- България" ЕООД като участник, отстранен от процедурата няма интерес да обжалва самото класиране на допуснатите на следващите етапи от процедурата участници. Твърденията, изложени от жалбоподателя относно допустимостта на офертата на "Технически университет - София- Технологии" ЕООД не следва да се разглеждат, тъй като дори и да бъде установена недопустимост на същата, в процедурата има още двама класирани участника, по отношение на чиито предложения не са изложени твърдения за недопустимост. С оглед изложеното, дори при отстраняване на участника, класиран на първо място в процедурата, положението на "Ай Би Ес - България" ЕООД във възлагателната процедура няма да се промени, като за този участник е установено в производството пред КЗК, че е законосъобразно отстранен. По така изложените съображения и на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 и 122ж, ал. 1, т. 3 ЗОП във връзка с § 121, ал. 1 ПЗР на ЗИДЗОП (обн. в ДВ, бр. 93 от 2011 г.) КЗК е оставила без уважение подадената жалба. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Изложените от органа по преразглеждането мотиви по твърденията на касатора се споделят от настоящия състав. В одобрената от възложителя документация за участие изрично е заложено изискване за представяне на план за обучение, като е заложено и на какви условия следва да отговаря същия. Безспорно е установено, че сред документите, приложени в Плик № 2 от "Ай Би Ес-България" ЕООД липсва представен план за обучение, което не се оспорва в настоящото производство. Комисията е констатирала порока и е предложила дружеството за отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. При констатиране на непълно техническо предложение или липса на изрично предвиден документ, част от същото за помощния орган на възложителя е налице задължение да предложи съответния участник за отстраняване. Не могат да бъдат кредитирани доводите на жалбоподателя за приложението на нормата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП при наличието на такава хипотеза. Тази норма е различна по характер от тази на чл. 68, ал. 8 от ЗОП и не може да се използва за представянето на липсващи компоненти от техническото предложение на участник, като в тази връзка е предвидена и изричната забрана: "като тази възможност не може да се използва за промяна на техническото и ценово предложение на участниците". С оглед на установеното в настоящото производство законосъобразно отстраняване на "Ай Би Ес- България" ЕООД, твърденията на участника за незаконосъобразни последици върху хода на процедурата, породени от факта на неговото отстраняване, следва да бъдат приети за неоснователни. В жалбата е изложено твърдение, че дружеството, класирано на първо място в процедурата- "Технически университет- София- Технологии" ЕООД е предложило комбинация от Операционна система и Уеб сървър, която е технически нереализируема. Относно правния интерес на "Ай Би Ес - България" ЕООД следва да се отбележи, че като участник, отстранен от процедурата същото няма интерес да обжалва самото класиране на допуснатите на следващите етапи от процедурата участници. По изложените съображения решението на органа по преразглеждането като обосновано и законосъобразно, следва да бъде потвърдено. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 3 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение