Решение № 9563 от 8.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 7316/2014 г.

Решение № 9563 от 8.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 7316/2014 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 - 228 АПК. Образувано е по касационна жалба на кмета на община Бойница против решение № 511 от 15.04.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-292 от 12.03.2014 г., с което е отменено решението му за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка, постановено с правно основание в чл. 73 ЗОП, като процедурата е върната на етап издаване на решение за класиране и избор на изпълнител, при спазване на указанията, дадени в решението. Със същото решение КЗК е възложила на кмета на община Бойница направените разноски пред нея от жалбоподателя в размер 1750 лв. В касационната жалба се съдържа оплакване за решението в частта му, в която жалбата е приета за основателна, поради това, че в нарушение на чл. 73, ал. 4 ЗОП, в редакцията й обн. в ДВ, бр. 93/2011 г., възложителят не е предоставил приложенията към протокола на помощния си орган - комисията по чл. 34. Касаторът твърди, че непредставянето на приложенията към протокола на помощния му орган не е съществено нарушение, за което сочи практика на Върховния административен съд, намерила израз в посочените дела. По изложените съображения моли, решението на КЗК да се отмени, като вместо него се постанови друго, с което се отхвърли жалбата. Претендира и присъждане на разноски в размер на юрисконсултското възнаграждение. КЗК не взема становище по касационната жалба. Ответната страна - ЕТ "Витан-Ж-Тодорка Младенова", гр. Видин, чрез адвокат-пълномощника си оспорва касационната жалба. Намира я за неоснователна, а решението на КЗК за правилно и законосъобразно. Излага твърдения, противни на тези, съдържащи се в касационната жалба. Претендира присъждане на направените пред съда разноски. Заинтересованата страна - "ЮБП" ЕООД, гр. Видин, чрез адвокат-пълномощника си взема становище за основателност на касационната жалба. Съображенията си излага в писмени бележки, които са почти идентични по съдържание с тези на касатора. Претендира присъждане на направените разноски както пред КЗК, а така също и пред съда, за което представя договор за правна защита и съдействие, в размер на 1 100 лв. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Счита, че непредставянето на приложението към протокола на комисията по чл. 34 ЗОП не е съществено нарушение. Непредставянето на приложението според него е свързано с нарушаване на правото на защита на страната - участник в процедурата, но в конкретния случай, това не се е отразило на правото на защита. Предлага решението на КЗК като неправилно да се отмени. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и срещу правораздавателен акт, който подлежи на съдебен контрол за законосъобразност. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. От данните по делото се установява, че кметът на община Бойница, действащ като възложител по чл. 7, т. 1 ЗОП, с решение № 165 от 21.11.2013 г. е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти и перилни препарати в заведенията за социални услуги и образованието в община Бойница за двадесет и четири месеца от датата на сключване на договора". Предметът на обществената поръчка е разделен на шест обособени позиции, като спорните между страните са: 1) Доставка на месо, месни продукти, риба и др. в заведенията за социални услуги и образованието; 2) Доставка на мляко и млечни продукти в заведенията за социални услуги и образованието; 3) Доставка на варива, подправки и др. в заведенията за социални услуги и образованието; 4) Доставка на консерви, плодове, зеленчуци и др. в заведенията за социални услуги и образованието. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие. Критерият за избор на оферта е икономически най-изгодната оферта с показатели: а) най-ниска цена на артикул в обособената позиция с тежест 10 точки и б) срок на изпълнение на заявките с тежест 10 точки. Офертата получила най-висока комплексна оценка се класира на първо място. В методиката, част от документацията за участие е посочено, че предложенията ще бъдат оценявани по точкова система, чрез метод на сравнение. За всеки артикул се присъждат по 10 точки за най-ниско предложена цена и с две точки по-малко за всяка следваща по-висока предложена цена. По същия начин се оценяват предложенията и по втория критерий - 10 точки за най-кратък срок за изпълнение на заявката, а за всяко следващо предложение с 2 точки по-малко. За участие в процедурата по първите четири обособени позиции са били подадени две оферти, съответно на ЕТ "Витан-Ж-Тодорка Младенова" и "ЮБП" ЕООД. Едноличният търговец е класиран на второ място, според получената комплексна оценка, а на първо - едноличното дружество с ограничена отговорност. Предложението на комисията по чл. 34 ЗОП е било възприето изцяло от възложителя, който с решение № 19 от 24.02.2014 г. на основание чл. 73, ал. 1 и 2 ЗОП е обявил класирането на участниците по четирите обособени позиции, като класираният на първо място участник е определил за изпълнител. Решението му е било обжалвано пред КЗК. КЗК е приела жалбата за допустима, а по същество- за основателна. Между страните пред органа по преразглеждане не е имало спор относно това, че възложителят е предоставил поисканите от жалбоподателя преписи от протоколи на комисията по чл. 34 ЗОП, без приложенията към тях, неразделна част от протоколите, в които се е съдържало оценяването на ценовите оферти, по всеки един от артикулите, по съответните четири обособени позиции. Според КЗК непредставянето на тези приложения към протокола на комисията представлява съществено нарушение на изискването на чл. 73, ал. 4 ЗОП, в релевантната му редакция, а така също и нарушение на принципа на публичност и прозрачност, визиран в чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. КЗК е приела, че с непредставянето на поисканите приложения за оценките на отделните артикули по обособените позиции е нарушено правото на защита на жалбоподателя, който не е могъл да изложи обосновани доводи против решението на възложителя и представи доказателства в подкрепата им. По тези съображения и на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 ЗОП КЗК е отменила решението на възложителя, поради незаконосъобразното му бездействие, като е върнала процедурата от етап на връчване на решението на възложителя по чл. 73, ведно с протокола от работата на комисията и приложенията към него. На следващо място КЗК е разгледала и твърденията в жалбата относно неправилното приложение на методиката по оценяване на предложенията на офертите свързани със срока и цената на отделните артикули, включени в обособените позиции. От анализа на методиката е приела, че срокът за изпълнение на заявката се отнася за всичките обособени позиции, поради което оценката за него е една, докато оценката за ценовата оферта се поставя за всеки един от артикулите, включен в съответната обособена позиция. Сборът от оценките за отделните артикули представлява и получената крайна оценка по съответната обособена позиция. КЗК е анализирала и приложенията към протокола на комисията по чл. 34 ЗОП, в които се съдържа оценяването на всеки един артикул в обособената позиция и е установила, че при оценяването комисията на възложителя не е допуснала нарушение, а твърдението на възложителя за неправилно приложение на методиката е приела за неоснователно. Постановеното решение е неправилно и е в нарушение на материалния закон, което налага неговата отмяна и постановяване на друго решение, по съществото на спора, поради това, че той е изяснен от фактическа страна и не се налага събирането на нови доказателства. На първо място следва да се посочи, че при обжалване на решението на възложителя по чл. 73 ЗОП, непредставянето на приложенията към протокола на комисията по чл. 34 ЗОП не се отразява на правилността на решението на възложителя, защото процедурата е завършила, а актът на възложителя, който е индивидуален административен акт, според чл. 11 ЗОП, е постановен и подлежи на проверка за законосъобразност. Непредставянето на приложенията към протокола на комисията е бездействие на възложителя, но след приключване на възлагателната процедура. Това бездействие няма как да се отрази на крайния акт на възложителя, защото е след постановяването му. Освен това бездействието на възложителя не е било обжалвано. На следващо място следва да се подчертае, че непредставянето на приложенията към протокола не се е отразило по никакъв начин на правото на защита на жалбоподателя, защото възраженията му против неправилното оценяване, какъвто довод е наведен в жалбата, са разгледани подробно от страна на КЗК и те са намерени за неоснователни. Самите приложения към протокола съдържат оценките на комисията по всеки един артикул, включен в съответната обособена позиция, а КЗК като ги е разгледала е приела, че комисията е спазила разписаната методика при оценяване на ценовите оферти на участниците. На последно място неправилно КЗК е приела, че бездействието на възложителя, да предостави приложенията към протокола на комисията представлява съществено нарушение на административно производствените правила. Нарушението е съществено тогава, когато то само по себе си опорочава процедурата. Допускането му повлиява на съдържанието на акта и ако не е било допуснато, то крайният резултат би могъл да е различен, с различно съдържание от постановения, предмет на жалбата. В конкретния случай нарушението на чл. 73, ал. 4 ЗОП е след постановяването на крайния акт и не би могло да повлияе на неговото съдържание, защото той вече е постановен, поради което изводът на органа по преразглеждане за допуснато съществено нарушение е в нарушение на материалния закон. Това налага отмяна на решението на органа по преразглеждане и постановяване на друго решение по съществото на спора. С оглед на изложените вече мотиви, решението на възложителя е законосъобразно, поради което жалбата срещу него като неоснователна следва да се отхвърли. Направеното искане от възложителя за присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение следва да се остави без уважение на две основания. На първо място кметът на община Бойница не е представил доказателства за това, че е направил разноски както пред КЗК, а така също и пред съда, поради което не могат да му се присъдят разноски, които не е доказано че са направени, а разноски пред КЗК изобщо не са и поискани. На второ място както становището пред КЗК, а така също и касационната жалба не са подадени от юрисконсулт или адвокат, а са подадени от кмета на община Бойница, поради което не могат да се присъдят разноски за юрисконсулт, който изобщо не е взел участие. Искането на ответната страна по касация - ЕТ "Витан-Ж - Тодорка Младенова" за присъждане на разноските, направени пред съда следва да се остави без уважение по аргумент от чл. 143, ал. 4 АПК. Направеното искане от адвокат-пълномощника на заинтересованата страна за присъждане на разноските, направени пред КЗК и пред съда следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 3 АПК. От представените договори за правна защита и съдействие пред КЗК и пред съда е видно, че "ЮБП" ЕООД е заплатило договорено възнаграждение общо в размер 5 100 лв., които жалбоподателят следва да бъде осъден да му заплати. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение