Решение № 13177 от 7.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 11566/2015 г.

от същите. С оглед на всичко гореизложено, твърди, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, предвид това, че не е прекратил процедурата, въпреки че е установил нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Жалбоподателят моли КЗК да постанови решение, с което да отмени Заповед РД-14-87/15.07.2015 г. на Главния секретар на Министерството на информационните технологии ("МТИТС") и съобщения и да върне преписката на Възложителя е указания за прекратяване на процедурата. Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата като неоснователна. За да стигне до правен извод за законосъобразност на оспорения акт, КЗК е преценила като недопустими за разглеждане в процедурата възражения относно допълнително дадени разяснения по Документацията по реда на чл. 29 от ЗОП, доколкото са относими към законосъобразността на решението за откриване на процедурата, с което са одобрени обявлението и документацията за участие, както и към издадените впоследствие разяснения, станали неделима част от нея. Посочила е, че тези актове на възложителя не са обжалвани в законоустановения срок пред КЗК, поради което същите са влезли в сила. Разясненията по чл. 29 от ЗОП са публикувани в профила на купувача на възложителя и са станали задължителни, като неразделна част от одобрената документация за участие. Поради това към момента на подаване на жалбата срещу процесното решение за определяне на изпълнител правото на обжалване на решението за откриване на процедурата и на направените разяснение по чл. 29 от ЗОП е преклудирано, поради което жалбата е недопустима в тази й част. По същия начин са преценени и твърденията, че в хода на процедурата, възложителят е допуснал пропуск, като е публикувал в Профила на купувача непълна документация на 20.04.2015 г. и впоследствие, един ден по-късно - на 21.04.2015 г. е добавил 3 страници от раздел XIII. Като недопустимо е прието и възражението свързано с Методиката за оценка на предложенията. В тази ръзка е отбелязано, че Методиката е част от Документацията за участие, която е одобрена с решението за откриване на процедурата, като срокът за оспорване законосъобразността на този акт към момента на подаване жалбата пред КЗК е преклудиран. Документацията за участие е публикувана в профила на купувача на интернет - страницата на възложителя, като е осигурена възможност за всички заинтересовани страни да се запознат с изискванията и условията за участие в процедурата, като "Мобилтел" ЕАД не е бил възпрепятствано да подаде валидна оферта за участие в процедурата, която впоследствие е участвала в класирането. Освен това, както е изрично указано и в електронната преписка на обществената поръчка страници 36 - 38 са допълнително публикувани поради "технически проблем при сканирането". С допълнителното публикуване на посочените страници още на следващия ден е отстранен единствено технически проблем при публикуването на документа и чл. 27а от ЗОП не намира приложение в конкретния случай. Като неоснователно е преценено твърдението за допуснати нарушения на разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП по обособена позиция № 1. посочено е, че офертата на "БТК" ЕАД, като участник по тази обособена позиция, съдържаща всички ценови показатели и във формата съгласно утвърдения в Документацията Образец - Приложение № 7а. В тази връзка е посочено, че в цитирания образец липсва указание за офериране на допълнителни услуги, предоставяни от участника, в случай, че бъде избран за изпълнител; такива не се съдържат и в раздел V от Документацията, регламентиращ изискванията към съдържанието и представянето на офертите. Така в Раздел V, т. V. 2. "Офертата на участника за всяка обособена позиция задължително съдържа"; точка 3 е отразено: Плик № 3 с наименование "Предлагана цена" по обособена позиция № ...; съдържащ ценовото предложение за съответната обособена позиция, попълнена по образец - приложение № 7а, поставена в отделен запечатан, непрозрачен плик с надпис за съответната обособена позиция. Възложителят е отразил, че ценовото предложение трябва да включва всички разходи на участника за изпълнение на поръчката по съответната обособена позиция, в т. ч. всички дължими данъци, такси, цена на труда и други плащания съгласно действащото законодателство и не подлежи на промяна за целия срок на изпълнението на поръчката по съответната обособена позиция, като липсват указания за прилагане допълнителни услуги. Действително, в раздел II "Технически спецификации", т. II. 1. Техническа спецификация по Обособена позиция № 1, т. 3 е отразено, че към Ценовото предложение участникът следва да представи допълнителни услуги, предоставяни от участника, в случай, но в случай, че бъде избран за изпълнител. Изискването е част от техническите спецификации за изпълнението на поръчката, а не елемент от ценовите оферти на участниците, като няма ограничение офертата на участника "БТК" ЕАД, която е покрила минималните изисквания и е представила изискуемите документи за подбор, да бъде разгледана, оценена и класирана, в т . ч. и в ценовата й част. Допълнителните услуги не са показатели за оценка съгласно утвърдените условия и следователно предложението на участника може да бъде оценено и без такива да фигурират в Плик № 3 "Предлагана цена". За неоснователни са приети и възраженията, че възложителят е приел за оценка и класирал на първо място оферта, която е занижена до степен, водеща до невъзможност да се покрият дори разходите на това дружество за предоставянето на услугата, като предложената цена съставлява и кроссубсидиране. КЗК е приела в случая, че относима към разглеждания въпрос е разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, която обаче е неприложима, предвид това, че до разглеждане и оценяване на техническите и ценовите предложения за изпълнение на услугите са допуснати двама участника. Отчетено е, че формирането на ценовите предложения на участниците и на конкретните параметри по тях е изцяло в рамките на самостоятелно провежданата от тях ценова политика, а Възложителят е изготвил формула за класиране на предложенията на участниците с ясен и измерим ценови показател, като участниците са поставени при равни условия за участие в процедурата. В допълнение самата формула предвижда хипотези, при които ако участник предложи цена от 0 лв., то той получава максимален брой точки, като тази форма на оценяване не е оспорена от жалбоподателя, а и в офертата на "Мобилтел" ЕАД също са налице ценови предложения за 10 параметъра от ценовото му предложение (разговори в корпоративна група; в мрежата на участника с номера извън корпоративната група; към други фиксирани национални мрежи извън мрежата на участника; към други мобилни национални мрежи извън мрежата на участника; цена на първоначална такса; цена на минута за разговори в роуминг за страни от ЕС, месечна абонаментна такса (data карта), неограничен достъп; цена на SMS/MMS към корпоративна мрежа, към мрежата на оператора, към всички мрежи в страната за един брой SIM карта.), които се предоставят на стойност 0,00 лв. органът по преразглеждане е констатирал, че не се установява наличие на нарушения на процедурата при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени и е неоснователно твърдението на жалбоподателя, че са налице основания за прекратяване на процедурата в цялост. По отношение на възраженията по обособена позиция № 2, КЗК е констатирала, че същите касаят твърдения относно допълнително дадени разяснения по документацията по реда на чл. 29 ЗОП, поради и което са преклудирани и жалбата в тази част следва да бъде оставена без уважение. По тези доводи жалбата е оставена без уважение като неоснователна. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. В жалбата до съда под формата на доводи за допуснати нарушения от страна на органа по преразглеждане, се повтарят възраженията, направени в производството пред него. Неоснователни са твърденията в жалбата относно изводите на КЗК за недопустимост на оплакванията в жалбата свързани с нарушения при откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Решението в тази част е правилно и законосъобразно. Това са възражения, които на този етап на процедурата се явяват недопустими като просрочени. Касае се за заложени изисквания на възложителя в утвърдените документи с решението за откриване на процедурата. От приложената възлагателна преписка се установява, че с Решение № РД-14-42/17.04.2015 г. на Главния секретар на министерство на транспорта е открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на обществени електронни съобщителни услуги при следните самостоятелно обособени позиции: Обособена позиция № 1 "Предоставяне на електронни съобщителни услуги чрез обществена наземна мобилна мрежа по стандарт GSM/UMTS с национално покритие и Обособена позиция № 2 "Предоставяне на фиксирана телефонна услуга чрез обществена електронна съобщителна мрежа". С Решението са одобрени обявлението и документацията за участие, като същото е влязло в законна сила като необжалвано. Съгласно чл. 120, ал. 5, т. 1 от ЗОП в десетдневния срок от изтичането на срока по чл. 27а, ал. 3 от ЗОП всеки участник може да подаде жалба срещу решението за откриване на процедурата, доколкото по смисъла на чл. 25, ал. 1 от ЗОП възложителят взема решение за откриване на процедурата с което одобрява обявлението за обществената поръчка и документацията за участие. С изтичането на този срок се преклудира и възможността да бъдат оспорени заложените изисквания. Ако някой от участниците, вкл. и жалбоподателя е имал възражения относно заложените от възложителя изисквания, то той е имал законовата възможност да обжалва именно това решение и там да изложи своите възражения. След влизане в сила на решението на възложителя за откриване на процедурата, какъвто е настоящия случай, документацията, както и заложените в нея изисквания са станали задължителни за участниците, поради и което е недопустимо оспорване в настоящото производство. Предвид това, въвеждането на спор за законосъобразност на условията, при които е обявена поръчката едва в производството по решението за определяне на изпълнител е недопустимо. По същия начин стои и въпроса с наведените доводи във връзка с дадените от възложителя разяснения. По отношение на тях приложими са разпоредбите на 120, ал. 4 и ал. 7 ЗОП, където предвидения срок за обжалване е 10 дневен от уведомяването на лицето за съответното разяснение или ако лицето не е уведомено- от датата на която е изтекъл срокът за даване на разяснението. За жалбоподателя е съществувала възможността да защити своите права и законни интереси във връзка с подготовката си за участие в процедурата чрез подаването на жалба срещу посочените от него действия при положение че е считал за засегнати своите интереси. След като не е оспорил в предвидения от закона срок нито решението за откриване на процедурата, нито дадените в последствие разяснения от възложителя, то тези актове са влезли в сила и в своята съвкупност съставляват условията на поръчката, които са задължителни за всеки участник . В този смисъл е и трайната и непротиворечива практика на ВАС. Неправилно е и позоваването в жалбата на разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП, която е неприложима към оспорваната процедура. Тази разпоредба урежда хипотезата, при която допуснато нарушение при откриване на процедурата води до невъзможност за нейното провеждане при обявените условия, каквато в случая не е налице. Не намира подкрепа в доказателствата по делото и оплакването относно съответствието на офертата на "Българска телекомуникационна компания " ЕАД с условията на възложителя за предоставяне на допълнителна услуга. от приложената възлагателна преписка се установява, че няма поставено от възложителя задължително условие за предоставянето на допълнителни услуги. Допълнителните услуги не са показатели за оценка съгласно утвърдените условия, поради и което предложението на участника може да бъде оценено и без такива да фигурират в плик № 3. В тази връзка комисията, като е отчела спецификата на услугата по обособена позиция № 1 и поставените от възложителя условия за нейното предоставяне, включително и съобразявайки се с методиката за оценка на офертите по тази позиция, е направила обосновано заключение, че участникът не е допуснал твърдяните нарушения при изготвяне на ценовата си оферта. Класираният на първо място участник е представил валидна ценова оферта, в която се съдържат предложения относно всички подлежащи на оценка ценови параметри за изпълнение на поръчката и при спазване на образеца на възложителя. Предвид това, че допълнителните услуги, предлагани от конкретния участник и описани в техническото му предложение не включват преференциални ценови условия, то и изискването в раздел II. 1, т. 3 от документацията за представяне към ценовата оферта на информация за допълнителни услуги, които участниците ще представят, ако бъдат избрани за изпълнители не е приложимо към неговата оферта. Правилни и законосъобразни са изводите на КЗК, че не са налице основания за отстраняването на участника по реда на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Неоснователно е и последното възражение в жалбата, свързано с изводите на КЗК, че съдържанието на ценовото предложение на "БТК " ЕАД / предложените ценови параметри/ не противоречи на закона и изискванията на възложителя. Правилно от органът по преразглеждане е отбелязано, че относимата към разглеждания въпрос е разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗОП, която обаче предвид това, че до разглеждането на техническите и ценови предложения за изпълнение на услугата са допуснати само двама участника е неприложима. Съгласно цитираната разпоредба когато офертата на участник съдържа предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто по- благоприятно от средната стойност на останалите участници по същия показател за оценка, оценителната комисия следва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. В случая обаче, посоченото законова правило е неприложимо, предвид това, че до оценяване на техническите и ценови предложения са допуснати само двама участника, което прави невъзможно определянето на "средна стойност на предложенията на останалите участници". Не намират приложение и правилата на чл. 68, ал. 11 ЗОП, доколкото не са налице данни, които да подлежат на порверка, нито пък са налице неясноти, които трябва да бъдат изяснени. Не е съществувала и необходимостта от надлежно доказване на данни чрез предоставяне на допълнителни доказателства, предвид обстоятелството, че формирането на ценовите предложения е по преценка на самите участници. Възложителят е изготвил формула за класирането на предложенията на участниците с ясен и измерим ценови показател, като участниците са поставени при равни условия за участие в процедурата. Самата формула предвижда хипотези, при които ако участник предложи цена от 0, 00 лева то той получава максимален брой точки, като следва да се отбележи, че тази формула не е оспорена от жалбоподателя в законоустановения срок. В документацията възложителят е изискал пакетна услуга, комбинираща предоставянето включително и на мобилни и фиксирани обществени електронни съобщителни услуги, а не отделни такива, като е включил и неограничен достъп до интернет. Приел е, че оценката по ценови показател се получава като сбор от точките, получени при оценяването на включването на мобилни гласови услуги и мобилни интернет услуги, порди което не се налице условия да се търси кроссубсидиране на разходите. Доводът на жалбоподателят, че БТК " ЕАД не предлага подобни оферти на другите си клиенти на дребно е неотносим към настоящия спор, тъй като видно от предмета на поръчката не се предполага предоставянето на услуги на дребно, а на клиенти, включени в корпоративна група и техните семейства, като в случая в правото на оператора на съобщителните услуги е да определи сам ценовите параметри на предложението си за съответния договор. По изложените съображения КЗК не е допуснала твърдяните в касационната жалба нарушения, поради което решението й като обосновано и постановено при спазване на материалния закон ще следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора на възложителя и заинтересованата страна следва да бъдат присъдени претендираните пред настоящата инстанция разноски за юрисконсултско възнаграждение, като съобразно Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, следва да се определи в размер на 500 лева за всяка една от страните.