Решение № 4798 от 8.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2847/2014 г.

Решение № 4798 от 8.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2847/2014 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Образувано е по касационна жалба от "Мобилтел" ЕАД, гр. София, чрез своя процесуален представител юрк. Данаилова, против Решение № 95 от 29.01.2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-1529/2013 г., с което е оставена без уважение жалбата на "Мобилтел" ЕАД срещу Решение № 6868 от 28.11.2013 г. на председателя на Държавна агенция "Държавен резерв и военновременни запаси" за обявяване на класирането на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на електронни съобщителни услуги чрез мобилна мрежа за нуждите на Държавна агенция "Държавен резерв и военновременни запаси", открита с Решение № 5477 от 17.09.2013 г. на възложителя.

Обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е неправилно като постановено в нарушение с материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се че КЗК в нарушение ма материалния закон не е констатирала допуснатото от възложителя нарушение на разпоредбата на чл. 57, ал. 2, т. 3 от ЗОП съгласно която ценовото предложение на участника се съдържа единствено в плик № 3 с надпис "Предлагана цена". Наведени са доводи и за нарушение на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" от ЗОП, като се претендира, че е променено техническото предложение на участниците. На последно място се сочи, че решението на възложителя е издадено без да са посочени конкретни мотиви относно избора на изпълнител на обществената поръчка.

Ответната страни - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по касационната жалба.

Ответната страна - председателят на Държавна агенция "Държавен резерв и военновременни запаси", чрез своя процесуален представител юрк. Драгиев оспорва жалбата и моли решението на КЗК да бъде оставено в сила.

Заинтересованата страна - "Българска телекомуникационна компания" ЕАД не взема отношение по касационната жалба.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба, като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, за процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:

С Решение № 5477 от 17.09.2013 г. председателят на Държавна агенция "Държавен резерв и военновременни запаси" открива "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на електронни съобщителни услуги чрез мобилна мрежа за нуждите на Държавна агенция "Държавен резерв и военновременни запаси". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Избраният критерий е икономически най-изгодната оферта, при следните показатели: Ценови показатели с тежест 60 % и технически показатели и специфични условия с тежест 40 %. В документацията за участие в обжалваната обществена поръчка възложителят е заложил и методика за оценяване на постъпилите оферти, подробно описана в решението на КЗК.

Със Заповед № РД-09-41/29.10.2013 г. възложителят е назначил комисия за разглеждане, оценяване и класиране на представените от участниците в процедурата оферти.

В протокол № 1, отразяващ работата на комисията по провеждане на процедурата от 29.10.2013 г. са посочени постъпилите по процедурата оферти за участие - те са 3 на брой. На това заседание комисията е извършила законоустановени си действия съгласно чл. 68, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП. В протокол № 2, отразяващ работата на комисията по провеждане на процедурата от 31.10.2013 г., комисията по провеждане на процедурата е пристъпила към отваряне и разглеждане на документите, съдържащи се в плик № 1 "Документи за подбор" от офертите на участниците в процедурата, като е констатирала за всеки един от участниците, че представените документи в указаната част от офертните им предложения отговаря на поставените изисквания, допускайки ги до по нататъшно участие. В протокол № 3, отразяващ работата на комисията по провеждане на процедурата от 01.11.2013 г., е разгледала документите, съдържащи се в плик 2 на тримата участника в процедурата, като комисията е констатирала, че има неясни параметри по някои позиции и на основание чл. 68, ал. 11, т. 2, буква а) от ЗОП е необходимо да бъдат изискани разяснения от участниците "Мобилтел" ЕАД и "БТК" ЕАД.

Председателят на комисията по провеждане на процедурата е уведомил участниците "Мобилтел" ЕАД и "БТК" ЕАД, че на основание чл. 68, ал. 11, т. 2, б. а) от ЗОП е необходимо, в 5 (пет) дневен срок да представят на комисията, назначена със Заповед № РД- 09-41/29.10.2013 г. на Председателя на ДА ДРВВЗ, писмени разяснения по техническо предложение за участие в процедурата.

В протокол № 4, отразяващ работата на комисията по провеждане на процедурата от 14.11.2013 г. е отразено, че комисията е разгледала и обсъдила представените писмени разяснения от участниците и е оценила офертите по показателя К2 (Технически показатели и специфични условия) от утвърдената методика.

По отношение на участника "БТК" ЕАД в протокола е записано, че комисията е установила, че представените писмени разяснения от участника (представени с писмо вх. № 6258/13.11.2013 г. са изчерпателни и ги е приела.

Представената от участника оферта за изпълнение на обществената поръчка получава, по показателя К 2.1 (Покритие на GSM мрежата на кандидата), оценка в размер на 30 (тридесет) точки. Изчисленията за получените точки са подробно описани в Приложение № 1 (Оценка на офертите по показателя К2), към протокола.

Представената от участника оферта за изпълнение на обществената поръчка получава, по показателя К 2.2 (Покритие на UMTS мрежата на кандидата), оценка в размер на 30 (тридесет) точки. Изчисленията за получените точки са подробно описани в Приложение № 1 (Оценка на офертите по показателя К2), към протокола.

По отношение на участника "Мобилтел" ЕАД в протокола е записано, че представените писмени разяснения от участника "Мобилтел" ЕАД (представени с писмо вх. № 6260/13.11.2013 г. са изчерпателни и ги е приела.

Представената от участника оферта за изпълнение на обществената поръчка получава, по показателя К 2.1 (Покритие на GSМ мрежата на кандидата), оценка в размер на 30 (тридесет) точки. Изчисленията за получените точки са подробно описани в Приложение № 1 (Оценка на офертите по показателя К2), към протокола.

Представената от участника оферта за изпълнение на обществената поръчка получава, по показателя К 2.2 (Покритие на UMTS мрежата на кандидата), оценка в размер на 30 (тридесет) точки. Изчисленията за получените точки са подробно описани в Приложение № 1 (Оценка на офертите по показателя К2), към настоящия протокол.

Комисията е преминала към оценяване на офертите по показателя К 2.3, като е взела решение при оценяване на офертите по този показател, да не взима предвид предложените от участниците услуги водещи до икономическа полза за възложителя, за които се дължи заплащане, било то с намаления и/или преференции, тъй като всички позиции и елементи, които касаят възложителя, и за които той е предвидил финансови средства, са подробно описани в ценовото предложение. Всички други предложени услуги, за които се дължи заплащане не могат да се вземат предвид от комисията, тъй като ще доведат до разходването на допълнителни бюджетни средства, извън тези предвидени като прогнозна стойност.

Комисията е извършила оценяване по показателя К 2.3, като при определянето на мотивите си е взела под внимание предложените допълнителни безплатни услуги от конкретния участник, различни от общите - представени от всички участници.

На първо място с 40 (четиридесет) точки офертата на "Българска телекомуникационна Компания" ЕАД (VIVAСОМ) със следните мотиви:

• "БТК" ЕАД (VIVAСОМ) ще предостави като подарък мобилен апарат за всяка нова закупена карта"

• "БТК" ЕАД (VIVAСОМ) ще предостави затворена корпоративна група между фиксирани телефонни постове и мобилните номера на Държавна агенция "Държавен резерв и военновременни запаси" без допълнителен разход".

На второ място с 20 (двадесет) точки офертата на "Мобилтел" ЕАД със следните мотиви: "Мобилтел" ЕАД ще предостави възможност на ДА ДРВВЗ за едновременно оповестяване на граждани относно различни събития. Услугата представлява възможност за създаване на кампания по едновременно информиране чрез обаждане на предварително представен от възложителя списък с абонати. Кампаниите могат да бъдат различни видове/ремонти, покани за празници и събития, различна друга информация, насочена към гражданите и др./. Услугата се предоставя, като обажданията се извършват по предварително зададен от възложителя запис на съобщение от специален номер, избран от възложителя без да е необходима допълнителна намеса от страна на последния", като услугата ще бъде предоставена безплатно за възложителя. "Мобилтел" ЕАД ще предостави на възложителя "Специално обслужване 24 часа в денонощието /7дни в седмицата/ 365 дни в годината." ДА ДРВВЗ може да разчита на компетентно съдействие и решаване на всички въпроси, оперативни задачи и справки в лицето на персонален отговорник - акаунт мениджър и на Център за обслужване на клиенти на "Мобилтел " ЕАД, в който е обособен сегмент за работа със стратегически клиенти 24 часа в денонощието/7 дни в седмицата/365 дни в годината."Мобилтел" ЕАД ще предостави на възложителя "10 броя висок клас мобилни апарати".

След като е оценила офертите на участниците по всички показатели (К 2.1, К 2.2 и К 2.3), комисията е определила оценката на офертите по показател К2 (Технически показатели и специфични условия), както следва: Офертата на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД получава 100 точки, а офертата на "Мобилтел" ЕАД получава 80 точки.

Комисията е допуснала всички участници до по-нататъшно участие, като в протокол № 5, отразяващ работата на комисията по провеждане на процедурата от 21.11.2013 г. е отразено, че комисията е пристъпила към отваряне на плик № 3 с ценовото предложение на допуснатите до този етап участници. В протокол № 5 е извършено определянето на комплексните оценки на участниците в процедурата и е извършено класиране на последните.

На 28.11.2013 г. председателят на Държавна агенция "Държавен резерв и военновременни запаси" издава Решение № 6868/28.11.2013 г. С решението на основание чл. 73, ал. 1, ал. 2 и ал. З от Закона за обществени поръчки (ЗОП), отразени резултати в протокол № 1 от 29.10.2013 г., протокол № 2 от 31.10.2013 г., протокол № 3 от 01.11.2013 г., протокол № 4 от 14.11.2013 г., заедно с приложение № 1 към него, и протокол № 5 от 21.11.2013 г., заедно с приложения № 1,2,3,4 към него, на комисия, назначена със Заповед № РД-09-41/29.10.2013 г. за провеждане на "открита процедура" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на електронни съобщителни услуги чрез мобилна мрежа за нуждите на Държавна агенция "Държавен резерв и военновременни запаси", открита с Решение № 5477/17.09.2013 г. на Председателя на ДА ДРВВЗ е обявено класирането на участниците в обществената поръчка, както следва: На първо място: "Българска телекомуникационна компания" ЕАД (VIVАСОМ) с крайна оценка - 97,64 точки, на второ място "Мобилтел" ЕАД с крайна оценка - 90,95 точки. С решението, класирания на първо място участник е избран за изпълнител.

Решението на възложителя е обжалвано от "Мобилтел" ЕАД пред КЗК, която е постановила обжалвания понастоящем резултат, като подробно се е мотивирала. Комисията приема, че видно от съдържанието на представените по преписката писмени доказателства и по конкретно протоколи № 3 и 4 от работата на комисията, както и изпратените от помощния орган на възложителя писма до участниците в процедурата за изискване на допълнителни разяснения на оферираните от тях обстоятелства в плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" и получените отговори - става ясно, че не е разкрита тайната на ценовото предложение, с което не е налице твърдяното от жалбоподателя нарушение на императивната разпоредба на чл. 57, ал. 2, т. 3 от ЗОП. Естеството на зададените въпроси и съответно получените на тази основа отговори от участниците в процедурата, касаят изцяло техническите показатели К2, а изискването за предоставяне на информация дали конкретно оферираните от участниците допълнителни услуги ще са безплатни са насочени към даването на яснота относно един от техническите подпоказатели - К 2.3, в който участниците трябва да оферират допълнителни преференции водещи до икономическа полза за възложителя, част от които са и предлагани допълнителни услуги от участниците. Отправените въпроси не касаят ценовото предложение на участниците в процедурата, което се изготвя по образец - приложение № 6 от документацията, към процедурата, в който образец изчерпателно и точно са посочени параметрите на ценовото предложение. Видно от изисканите от участниците разяснения, както и от протоколите на комисията, никъде не е изисквана информация, която да е свързана с параметрите описани в приложение № 6. С отправените въпроси, за разяснения до участниците в процедурата, комисията е имала за цел да установи, кое от предложените допълнителни преференции са безплатни, а не какви са техните цени. В подкрепа на този факт е и текста на отправените до участниците въпроси, от които става ясно, че исканията за разяснения са така формулирани от комисията, че отговора на тях да не предполага посочването на цени, с цел избягване нарушаването на чл. 57, ал. 2, т. 3 от ЗОП.

На следващо място КЗК е приела, че въпросното решение на комисията е законосъобразно и по никакъв начин не води до нарушение на разпоредбата на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" от ЗОП, тъй като естеството на подлежащия на оценяване технически подпоказател К2.3 е свързан с оферирането на допълнителни преференции, водещи до икономическа полза за възложителя, което обстоятелство само по себе си изключва предоставянето на услуги, за които възложителя би дължал определено заплащане, още повече, че както се посочва в мотивите на протокола от работата на комисията - услугите, за които възложителят е отделил средства за заплащането им са посочени в приложение № 6 - образеца на ценово предложение, подлежащо на оценяване на един последващ оценяването на техническото предложение етап от процедурата.

Така постановеното решение е валидно, допустимо и правилно. КЗК е обсъдила доказателствата по преписката в тяхната съвкупност и съотносимост. Приетите за установени фактически констатации се подкрепят от приложените доказателства. Спрямо релевантните и установени факти комисията е приложила правилно материалния закон. Неоснователно е възражението относно приложението на чл. 68, ал. 11 от ЗОП. Цитирания текст дава право на помощния орган на възложителя да изисква разяснения и доказателства за данни, представени в пликове 2 и 3, като тази възможност не може да се ползва за промяна на техническото и ценово предложение, т. е. данните по които могат да се изискват разяснения следва да са налични в предложението - плик 2 или 3, а не чрез изискване на разяснения или допълнителни доказателства да се стига до тяхното попълване с данни, съответно до промяна на предложението. В случая техническото предложение в плик № 2 не е несъответно на първоначалното предложение. Няма промяна в техническото предложение. Видно от писмо с изх. № КП-3-298/13.11.2013 г. "БТК" ЕАД ясно и подробно е разяснила първоначалното техническо предложение, като е отговорила на поставените въпроси без да променя първоначално зададените параметри. Неоснователно е възражението на "Мобилтел" ЕАД за допуснато нарушение на чл. 57, ал. 2 от ЗОП. Съгласно чл. 57 от ЗОП, офертата се представя в запечатан непрозрачен плик от участника или от упълномощен от него представител лично или по пощата с препоръчано писмо с обратна разписка. Пликът по ал. 1 съдържа три отделни запечатани непрозрачни и надписани плика. Законодателят е въвел изискване ценовата оферта да се постави в запечатан и непрозрачен плик, който да се постави в плика, съдържащ тръжната документация. Понятието "непрозрачност" в неговото юридическо значение по смисъла на основните принципи на ЗОП е свързано с гарантиране на тайната на ценовото предложение на оферентите до неговото отваряне от комисията. Понятието "непрозрачност" предполага материала от който е изработен плика да не позволява през него да прозират графични знаци, символи, букви и цифри, които да могат да бъдат прочетени и да позволят по - лесно узнаване на съдържанието на ценовата оферта. В настоящият случай "БТК" ЕАД е представила ценовото си предложение в запечатан и непрозрачен плик, като по този начин е изпълнила изискванията на чл. 57, ал. 2, т. 3 от ЗОП. Не могат да бъдат споделени и доводите на "Мобилтел" ЕАД, че посредством предоставените разяснения от страна на "БТК" ЕАД дружеството е предоставило информация за конкретните величини на ценовите предложения. Предоставените разяснения касаят единствено обема и качеството на предлаганите услуги, но не определят цените на предлаганите услуги, които са посочени изрично единствено в плик 3.

Неоснователно се явява и последното възражение, че в Решение № 6868 от 28.11.2013 г. на председателя на Държавна агенция "Държавен резерв и военновременни запаси" не са посочени конкретни обстоятелства и като цяло липсват мотиви въз основа на които издателят му е обявил класирането на участниците и е избрал изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на електронни съобщителни услуги чрез мобилна мрежа за нуждите на Държавна агенция "Държавен резерв и военновременни запаси", открита с Решение № 5477 от 17.09.2013 г. на възложителя. Съгласно трайно установената и непротиворечива практика на ВАС мотивите могат да се съдържат в друг документ, съставен от помощни и подчинени на издателя на акта длъжностни лица или органи, какъвто впрочем е настоящият случай. Спазено е изискването тези документи и установените правнорелевантни обстоятелства да са приобщени към акта с цитирането им, с което е спазен принципа за самостоятелност, респ. непосредственост при издаване на акта, поради което не е било необходимо тези факти да се приповтарят и като мотиви на издаденото решение. Позоваването на вече цитираните протоколи, писма и документи в тяхната съвкупност, представляват фактическите основания, съответстващи на посоченото в решението правно основание, което е мотивирало възложителя да вземе решението си. По същество те представляват юридическият факт (респ. фактическият състав), от който органът черпи упражненото от него право. Това са конкретните факти, въз основа на които същият е счел, че следва да упражни предоставената му компетентност и на базата на които се извършва последващата съдебна преценка за законосъобразност на акта.

Следва да бъде посочено, че възраженията на касатора по съществото на спора са аналогични с доводите в жалбата пред КЗК, която ги е обсъдила подробно, изводите и кореспондират с фактите по делото и приложимото право. Същите доводи наведени повторно пред касационната инстанция са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми, релевантни за правилното откриване на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила.

Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - Четвърто отделение,