Решение № 6767 от 4.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4503/2021 г.

Решение № 6767 от 4.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4503/2021 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от "Екселор Холдинг Груп" ЕООД, представлявано от управителя М. В., чрез пълномощника адв. С., срещу решение № 337 от 1.04.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка №КЗК- 183/2021 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение от 18.02.2021 г. на зам. кмета на Община Враца за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на мобилно оборудване за инсталация за компостиране за целите на проект "Изграждане на инсталация за компостиране на разделно събрани зелени отпадъци- регион Враца", открита с решение № D67036 от 13.11.2020 г. на възложителя. Релевирани са възражения за допуснати нарушения на процесуални правила, необоснованост и неправилно прилагане на материалния закон - основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната на атакувания акт и уважаване на жалбата, по която е образувано производството пред КЗК, ведно с присъждане на разноските, сторени пред КЗК и настоящата инстанция. В съдебно заседание касаторът се представлява от пълномощника адв. С., който излага съображения в подкрепа на наведените касационни основания за отмяна на решението на КЗК. Ответникът- зам. кметът на Община Враца, чрез пълномощника адв. К., оспорва касационната жалба като неоснователна. Моли същата да бъде оставена без уважение и да бъде оставено в сила обжалваното решение на КЗК. Претендира присъждане на разноски за касационната инстанция, съобразно приложен списък. Подробно се мотивира чрез упълномощения процесуален представител в депозираната писмена защита. Ответникът "Екосол България" АД, представляван от Г. З. и С. Ч., изразява становище за неоснователност на касационната жалба, по подробно изложени съображения в депозирана писмена защита, Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството по преписка № КЗК- 183/2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД против решение от 18.02.2021 г. на зам. кмета на Община Враца за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на мобилно оборудване за инсталация за компостиране за целите на проект "Изграждане на инсталация за компостиране на разделно събрани зелени отпадъци- регион Враца", открита с решение № D67036 от 13.11.2020 г. на възложителя. С него за изпълнител на обществената поръчка е определен "Екосол България" АД, а жалбоподателят е отстранен. За да приеме оплакванията на жалбоподателя за неоснователни, КЗК, след като е събрала относимата преписка и изследвала релевантните за спора обстоятелства, по същество е приела, че не са налице твърдяните нарушения в проведената процедура. В резултат на това, решението на възложителя е оставено в сила, по изложени правни съображения, които в обобщени мотиви се свеждат до следното: На първо място, КЗК е приела за неоснователни твърденията на жалбоподателя, че комисията на възложителя не е следвало да взима предвид представените декларации за съответствие на предлаганата техника, доколкото съгласно документацията същите не се изискват, поради което и са неотносими за установяване съответствието на параметър "производителност" в Техническата спецификация. На следващо място, КЗК е посочила, че непосочването на интервала на работния капацитет /производителност/ по несъмнен за възложителя начин, е пречка пред по- нататъшното прилагане на методиката за определяне на комплексната оценка на офертите, утвърдена с документацията. Изложила е съображения в подкрепа на възприетата теза, че липсата на информация относно производителността е пречка да се прецени работния капацитет на всяко от двете съоръжения, чиято доставка е включена в предмета на поръчката, а в резултат на това е невъзможно такова непълно техническо предложение да се подложи на оценка по методиката по Показател П1, подпоказател Т1 и Т2. Гореизложените изводи са обобщени, като е счетено, че жалбоподателят правилно е отстранен не защото е представил декларация от производителя, а защото не е представил задължителна за техническата оценка информация относно производителността на съоръженията. Като самостоятелно съображение КЗК е извела и констатацията си, че в разглеждания случай възложителят е заложил показател /производителност с добавка "в час"/, за да не се налага да извършва анализи на техническата документация, да извършва проучвания на този модел изделия в интернет или да тълкува техническата документация за съответствие на употребените в офертата и документацията технически термини. В нарочни мотиви Комисията е посочила и съображения за липсата на предпоставки за приложението на чл. 104, ал. 5 ЗОП. В заключение в мотивите на КЗК са обсъдени като неоснователни възраженията на жалбоподателя досежно приетото от комисията на възложителя наличие на документи с невярно съдържание. Не е възприета тезата на жалбоподателя, че в случая не е налице документ с невярно съдържание, доколкото качеството на документ притежават само декларациите на производителя, а преводът удостоверява само верността на извършения превод, а не съдържанието на документа. Според КЗК, не е налице формален пропуск с характер на техническа грешка, а за дописване съдържанието на документ с несъществуващ текст. Настоящият съдебен състав намира така постановеното решение за валидно, допустимо и правилно. В мотивите на обжалваното решение фактическата обстановка по спора е правилно установена и тя накратко е следната в относимата към спора част: Съгласно "Указания за подготовка на офертата", раздел III., б. "г", т. 2.2.3 офертата по чл. 39, ал. 3, т. 1 и т. 2 от ППЗОП включва Техническо предложение – Образец № 1, съдържащо Предложение за изпълнение на поръчката, като при изготвянето на Техническото предложение участниците са длъжни да се съобразят с посочените параметри на предлаганите мобилно барабанно сито за компост и шредер. Следва да се опишат техническите им характеристики съгласно изискванията на Техническата спецификация, както и да се посочат линкове или да се представят снимки на български език. Съгласно Образец № 1 минималните технически изисквания за параметър "производителност" на мобилното барабанно сито за компост е минимум 11 м3 на час, а на шредера – минимум 10 м3 на час. Не е спорно, че жалбоподателят е представил Техническо предложение - Образец № 1 със снимков материал, декларации за съответствие на предлаганата техника - на английски език и в превод, както и, че при преглед на същите се установява /както е констатирал и възложителят, а впоследствие и КЗК/, че в Образец № 1 и в преводите на български език на декларациите за съответствие участникът е декларирал "производителност" на барабанното сито – 30 м3 на час, а на шредера – 18 м3 на час. Същевременно, обаче, в самите декларации за съответствие на предлаганата техника на английски език е посочено 30 м3, респ. 18 м3, без да се уточнява мерната единица "на час". Този факт е дал основание на комисията на възложителя да приеме, че офертата на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД е "неподходяща" по смисъла на т. 25, § 2 от ДР на ЗОП, доколкото от така декларираното в офертата му не може да се прецени дали показателят "производителност" отговаря на реалния показател на производителя, както и на минимално зададеното изискване на възложителя в Техническата спецификация от документацията за участие. В резултат на това, помощната комисия на възложителя е приела, че участникът е представил документ с невярно съдържание, тъй като в превода на български език на декларациите за съответствие на предлаганата техника за същия параметър е посочена производителност "за час", като такова уточнение липсва в оригиналните декларации на английски език. Анализирайки горните обстоятелства, КЗК е споделила извода на възложителя, че са били налице основания "Екселор Холдинг Груп" ЕООД да бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Настоящият състав намира изводите на КЗК за обосновани и съответни на материалния закон. Касаторът твърди, че в документацията за обществената поръчка, противно на приетото от КЗК и възложителя, не е въведено изискване за доказване на декларирания параметър "производителност". Твърдението е неоснователно. Съгласно Документацията на обществената поръчка, при изготвянето на техническото и ценовото предложение, участниците следва да се съобразяват с образците, предоставени от възложителя. В Образец 1 "Техническо предложение", в "Забележка", възложителят е посочил, че " При подготовка на техническото си предложение участниците следва да опишат за всяко едно от предлаганите моторни превозни средства точно какъв параметър предлагат. Участник, който не посочи в техническото си предложение някой от параметрите, посочени в подпоказателите, се отстранява от участие, като неотговарящ на изискванията на възложителя". В тази връзка следва да се подчертае, че в Техническата спецификация към документацията изрично се поставят Минимални технически изисквания към инсталациите, включени в предмета на доставка по тази поръчка, чието доказване участникът дължи. Изрично е посочено, че мобилното барабанно сито за компост следва да има производителност- минимум 11 м3 на час, както и че мобилният шредер за зелени отпадъци следва да има минимална производителност от 10 м3. Видно от документите по преписката, касаторът е декларирал в офертата си, че предложеният от него шредер марка Caravaggi, Италия, Модел BIO 300, е с производителност 18 м3 на час, както и че предложеното мобилно барабанно сито за компост Производител: Pezzolato, Италия, модел L 3000 MINI М е с производителност 30 м3 на час. Същевременно помощният орган на възложителят е установил, че участникът "Екселор Холдинг Груп" ЕООД е представил към своето техническо предложение и декларация за съответствие от производител на щредера, в която /в оригиналната й английска версия/ производителността на шредера е посочена като 18 m3, но не е уточнено за какво време се достига тази производителност, поради което и не може да удостовери декларираната от дружеството производителност на шредера. При извършена справка на официалния сайт на производителя помощната комисия на възложителя е установила, като това е удостоверено в Протокол № 2 от нейната работа, че производителността на шредера може да варира от 10 до 12 m3, но не и да достига до 18 m3. Що се отнася до предложената доставка на мобилно барабанно сито, то правилно КЗК е преценила като верни констатациите на помощния орган на възложителя, че в представената оригинална декларация за съотвествие на английски език, производителността на ситото е посочена като 30 m3, но не е уточнено за какво време се достига тази производителност. При тези данни, обоснован се явява изводът на КЗК, че помощната комисия на възложителя е била възпрепятствана да прецени дали декларирания от участника показател отговаря, от една страна, на реалния показател на производителя, и, от друга, на минимално зададеното изискване на възложителя в Техническата спецификация от документацията за участие. Касаторът възразява срещу възприемането от страна на възложителя и на КЗК на преведения документ, който не кореспондира с оригиналната версия, като "документ с невярно съдържание", но това оплакване е неоснователно. Всъщност, дали документът е визиран по този начин или е отказано да му бъде дадена вяра предвид констатираното несъответствие между оригиналния и преведения текст, по същество е с едно и също правно значение. Документът не може да бъде кредитиран, тъй като не удостоверява по несъмнен начин декларираните данни. Съдът възприема като напълно неоснователно оплакването на касатора, че при отстраняването му остава неясно на кое задължително изискване в документацията не отговаря офертата му, респективно защо е отстранен. Офертата на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД не отговаря на въведеното изискване от възложителя за коректно посочване на производителността за един час досежно предложените мобилно барабанно сито и шредер. Съгласно чл. 48, ал. 1, т. 1 ЗОП, възложителят определя техническите спецификации съобразно изискванията на приложимите нормативни актове в съответната област, чрез посочване на работните характеристики или функционалните изисквания, включително екологичните, които позволяват точно определяне на параметрите на предмета на поръчката. След поставянето на тези изисквания от възложителя с техническата спецификация към документацията по чл. 31, ал. 1, т. 1 ЗОП, те стават задължителни и всички участници са длъжни да се съобразяват с тях. Несъобразяването с тях е основание да се приеме, че не са спазени предварително определените от възложителя изисквания, утвърдени с документацията, което е основание за отстраняване на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Като е формирала изводи в аналогична посока, КЗК е достигнала до обосновани и законосъобразни изводи, които се споделят от настоящата инстанция. Както в жалбата до КЗК, така и пред настоящата инстанция, се поддържа оплакването, че комисията на възложителя е следвало да приложи разпоредбата на чл. 104, ал. 5 ЗОП. За да установи работния капацитет на предлаганите шредер и барабанно сито. Настоящият състав споделя отговора, даден на това възражение, в мотивите на обжалваното решение. Съдебната практика, както и практиката на КЗК, формирана в производства по преразглеждане на актове на възложители, е последователна и непротиворечива, че приложението и в двете хипотези на чл. 104, ал. 5 от ЗОП е в оперативна самостоятелност на комисията за провеждане на процедурата. От друга страна, допълването на информация, която не е посочена от участника в техническото му предложение, би довела до промяна на последното, което по аргумент от чл. 104, ал. 5 ЗОП е забранено от закона. По така изложените съображения, касационната жалба е неоснователна, а обжалваното решение на КЗК, като правилно и законосъобразно, следва да бъде потвърдено. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 3 АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника зам. кмета на Община Враца искане за присъждане на направените от него разноски по делото. Разноските са за адвокатско възнаграждение в размер на 3 500 лв. с ДДС от 700 лв. - общо 4 200 лв. Същите са своевременно поискани и доказани с представени договор за правна защита и съдействие и фактура. Същевременно е направено и възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 от ГПК на заплатеното възнаграждение за адвокат от пълномощника на касатора. Минималният размер, посочен в чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, е 1000 лв. При съобразяване на фактическата и правна сложност на спора и обема на осъщественото процесуално представителство, настоящият съдебен състав счита, че размерът на заплатеното възнаграждение за адвокат не следва да бъде намаляван. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение