Решение № 1509 от 1.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14468/2010 г.

Решение № 1509 от 1.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14468/2010 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба на Консорциум "Про Ар 5" със седалище гр. Бургас, ул. "Пробуда" № 27, против Решение № 1292/19.10.2010 г. по преписка № КЗК-754/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Твърденията в жалбата са за незаконосъобразност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон - разпоредбите на чл. 68, ал. 7, чл. 70, ал. 1 и ал. 4 от ЗОП и в противоречие с изискванията на възложителя и условията за участие в процедурата предвидени в Раздел III.2.3.- Технически възможности, т. 1 от Обявлението на обществената поръчка и Раздел ХI.8.12. 1-Технически изисквания към участниците от Документацията за участие. Според жалбоподателя КЗК при постановяване на решението си не се е съобразила с посочените разпоредби на закона и документацията за участие, поради което е постановила незаконосъобразен акт, който следва да бъде отменен. Комисията за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответника по делото Кметът на Община Бургас в писменото си становище от 6.12.2010 г. излага съображения за неоснователност на жалбата по подробни съображения изложени в становището. Заинтересованата страна Консорциум "Урбиагруп" гр. София и дружествата включени в състава на консорциума, не изпращат представител и не вземат становище по жалбата. Жалбата е подадена от надлежна страна, за която обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията е неблагоприятно и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. По същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството по преписка № КЗК-754/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалбата на Консорциум " Про Ар 5" гр. Бургас, против Решение № 2320/20.08.2010 г. на Зам. Кмета на Община Бургас за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка по ЗОП с предмет "Изготвяне на проект за изменение на ТУП (ОУП) за територията на гр. Българево, с. Миролюбово, с. Брестовец, с. Изворище, с. Драганово, с. Рудник, с. Черно море, с. Братово и с. Равнец и техните землища", открита с Решение № 1886/5.07.2010 г. на Зам. Кмета на Община Бургас, както в частта му по раздел I и II относно класирането на участниците и избор на изпълнител, така и в частта по раздел III, т. 2, в частта, с която жалбоподателя е отстранен от участие в процедурата по възлагането на обществената поръчка. Твърденията му в жалбата са били за незаконосъобразност на решението на възложителя и по-конкретно за липсата на мотиви, както в частта относно участника определен за изпълнител на обществената поръчка, така и в частта, с която е отстранен от участие в процедурата, поради което не може да се установи за кои от посочените в декларацията договори и референции възложителя е приел, че не отговарят на техническите възможности от Обявлението на обществената поръчка и на Техническите изисквания от Документацията за участие. Разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗОП въвежда задължително изискването за мотивираност на решението за класиране на участниците и за определянето на участника за изпълнител на обществената поръчка. Второто възражение на жалбоподателя е било за допуснато нарушение от комисията по оценка на предложенията на разпоредбата на чл. 68, ал. 7 от ЗОП, в редакцията на нормата обнародвана в ДВ бр. 37/2006 г. Според жалбоподателя, като основание за отстраняването му от участие възложителя е посочил неизпълнение изискванията на Раздел III. 2.3.1- Техническите изисквания на Обявлението за обществената поръчка и Раздел ХI. 8. 12. 1 от Техническите изисквания към участниците от документацията за участие относно съдържанието на декларация образец Приложение № 7. Според горните изисквания всеки участник следва да представи декларация Приложение № 7 съдържаща списък на основните договори за предоставените от него услуги свързани с проектиране на устройствени схеми и планове изпълнени през последните три години, придружени с надлежно издадени препоръки за добро изпълнение с посочване точния предмет на договора, стойността, датата и получателите на услугата. Според жалбоподателя, в нарушение на това законово изискване комисията по оценка и класиране на офертите, не е изискала разяснения от него за представените референции и документи, както и да му укаже да представи в определен от нея срок допълнителни доказателства за обстоятелства, посочени в офертата. Третото твърдение за незаконосъобразност на обжалваното решение на възложителя е за издаването на същото в нарушение на чл. 70, ал. 4 от ЗОП, задължаваща комисията по разглеждане и класиране на офертите да предложи отхвърляне на офертата и отстраняването от участие на участника, когато офертата на същия е с необичайно ниска цена, каквато според него се явявала офертата на класирания на първо място и определен за изпълнител на обществената поръчка Консорциум "Урбиагруп" гр. Бургас. С решението предмет на настоящата жалба Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата по изложените в нея доводи за незаконосъобразност на обжалвания административен акт. По твърдението за липсата на мотиви в решението на възложителя е приела, че действително такива в него липсват, но такива се съдържат в протоколите на комисията по разглеждане, оценяване и класиране на предложенията, на които възложителя в решението си изрично се е позовал. В Протокол № 1/18.08.2010 г. комисията е изложила подробни съображения за съответствието на всяка една оферта с изискванията на възложителя, като по отношение на класирания на първо място и определен за изпълнител на обществената поръчка участник Консорциум "Урбиягруп" гр. София изрично е посочила, че е представил всички необходими документи, отговарящи на минималните изисквания на възложителя посочени в обявлението и документацията за участие. Според КЗК, след като възложителя в решението си се е позовал на решението на комисията и изцяло е възприел нейните мотиви, същото е мотивирано и не е постановено в нарушение на чл. 73, ал. 1 от ЗОП. Приела е още, че в решението на възложителя в съответствие с чл. 73, ал. 2 от ЗОП се съдържат мотиви и за отстранените от участие в процедурата участници и оферти. По отношение на Консорциум "ПроАр 5" като правно основание за отстраняването е посочена разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП - същият е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените от възложителя условия, като са изложени и мотиви за отстраняването му. Обсъден е броя на посочените в декларацията Приложение № 7 изпълнени договори за проектиране на устройствени планове и колко от тях отговарят на изискванията. Същото според КЗК е сторено и спрямо представените от него референции. Като минимално изискване в Раздел III. 2. 3 от Обявлението и в Раздел ХI. т. 8. 12. 1 от Документацията за участие е заложено участниците да са изпълнили или да са участвали в изпълнението на минимум 8 договора за проектиране на устройствени схеми и планове, които да са: устройствени схеми, общи устройствени планове, планове за регулация и застрояване или планове за застрояване в обхват над един квартал за урбанизирани територии и над 1 ха за територии извън границите на населените места. Като минимално изискване в обявлението в указания раздел и от документацията за участие е заложено изискването участниците да представят 5 броя препоръки за добро изпълнение на договорите. Във връзка с тези изисквания на възложителя КЗК е приела, че Консорциума е представил за двамата участника в същия общо 19 договора, 9 референции, 1 грамота и 1 почетен диплом. Приела е, че на изискванията на възложителя обаче отговарят само 4 договора, подробно изброени а от представените общо 9 броя референции само две са във връзка с посочените четири договора. Останалите 7 референции не са относими към приетите договори за проектиране на устройствени схеми и планове. По отношение твърдението на жалбоподателя за допуснато нарушение на чл. 68, ал. 7 от ЗОП, в приложимата й към провеждането на процедурата редакция КЗК е приела, че се касае до предоставено от закона право на комисията по разглеждане, оценяване и класиране на участниците. Право на комисията е също така по всяко време да проверява заявените от участниците данни, както и да иска разяснения относно представените от него сертификати и документи, както и да изисква в определен от нея срок допълнителни доказателства за обстоятелствата, посочени в офертата. Тези права, не могат да й се вменят в задължения. Относно твърдението на жалбоподателя за допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП КЗК с обжалваното решение е приела, че цитираната разпоредба в конкретния случай е неприложима. Изискването на закона за допълнителна писмена обосновка само когато някой от участниците предложи цена по-ниска от 30 на сто от средната цена на останалите оферти за конкретната обществена поръчка или съответната обособена позиция, за която участва. В случая тези предпоставки, не са налице. С обжалваното решение КЗК е отхвърлила като неоснователно и възражението на жалбоподателя за допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал. 4 от ЗОП от страна на комисията по разглеждане, оценяване и класиране на участниците. Според нея, възложителя определя размер на прогнозната стойност, с която указва финансовия ресурс, който той може да осигури за конкретната обществена поръчка, надвишаването на който може да доведе до прекратяване на процедурата. Определения за изпълнител на обществената поръчка консорциум е предложил цена от 37 200 лв. с ДДС, която е под прогнозната стойност от 66 600 лв., но приблизително същата стойност- 39 000 лв. с ДДС е предложена и от другия допуснат участник, поради което е достигнала до извода, че предложението на класирания на първо място участник е съобразено с изискванията на закона и е в границите на предвиденото от възложителя. Поизложените по-горе съображения КЗК с решението предмет на настоящата жалба е оставила без уважение жалбата на Консорциум "ПроАр 5" гр. Бургас, срещу Решение № 2320/20. 08. 2010 г. на Зам. Кмета на Община Бургас за класиране и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Изготвяне на проект за изменение на ТУП (ОУП) за територията на гр. Българево, с. Миролюбово, с. Брестовец, с. Изворище, с. Драганово, с. Рудник, с. Черно море, с. Братово и с. Равнец и техните землища", открита с Решение № 1886/5. 07. 2010 г. на Зам. Кмета на Община Бургас. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е законосъобразно. На първо място, неоснователни са твърденията на жалбоподателя за постановяване на решението в нарушение на чл. 68, ал. 7 от ЗОП, в действащата към провеждането на процедурата редакция на нормата- ДВ бр. 37/2006 г. Според цитираната разпоредба, комисията назначена от възложителя за разглеждане, оценка и класиране на офертите може по всяко време да проверява заявените от участниците данни, да иска разяснения относно сертификатите и документите представени съгласно чл. 50-53, както и да изисква писмено представяне в определен срок на допълнителни доказателства за обстоятелствата, посочени в офертата. От редакцията на нормата следва категоричния извод, че право на комисията по нейна преценка е да проверява по всяко време заявените от участниците данни, да иска разяснения относно сертификатите и представените от участника документи, както и да изисква писмено представяне в определен от нея срок на допълнителни доказателства за обстоятелства, сочени от участника в офертата му. Това право не може да й се вменява в задължение. По тази причина са правилни и обосновани изводите на КЗК, че неизискването от страна на комисията на допълнителни доказателства и обяснения от жалбоподателя като участник в процедурата по възлагане на обществената поръчка във връзка с представените от него договори и сертификати в изпълнение изискванията на Раздел III. 2.3.1 - Техническите изисквания на обявлението за обществената поръчка и Раздел ХI. 8 . 12. 1 от Техническите изисквания към участниците от документацията за участие относно съдържанието на декларация образец Приложение № 7, не е нарушение на чл. 68, ал. 7 от ЗОП, което да води до незаконосъобразност на решението на възложителя за класиране и определяне на изпълнител на обществената поръчка. На следващо място, неоснователен е и втория сочен в жалбата довод за незаконосъобразност на решението на КЗК - че същата при постановяване на решението си, не е взела предвид допуснатите от възложителя нарушения на разпоредбите на чл. 70, ал. 1 и ал. 4 от ЗОП, в действаща им редакция към провеждане на процедурата. Разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП установява задължение за комисията по разглеждане, оценяване и класиране на участниците да изисква от участниците допълнителна писмена обосновка в определен от нея срок, когато някой от участниците предложи цена, която е по-ниска с повече от 30 на сто от средната цена на останалите оферти за конкретната обществена поръчка или обособена позиция, за която участника участва. Това изискване на закона е допустимо само при наличието на повече от две допуснати до оценяване оферти. В случая до оценяване са допуснати двама участника, като предложените от тях цени не се отличават с повече от 30 на сто . Единия е предложил цена от 37 200 лв. с ДДС а другия 39 000 лв. с ДДС. Не се споделя твърдението на жалбоподателя, че в случая не следва да се вземат предвид само допуснатите до оценяване оферти а офертите на всички участници, взели участие в процедурата по обществената поръчка. Това е невъзможно и е в противоречие с изискванията на закона тъй като участниците, които не отговарят на някои от изискванията по чл. 69, ал. 1 от ЗОП се отстраняват от участие в процедурата и техните ценови предложения в съответствие с чл. 69а, ал. 1 от ЗОП, не се отварят. След като не се отварят няма как да се знае ценовото им предложение а от там и да се формира средна цена. Споделят се от Върховния административен съд изводите на КЗК за неоснователност на възражението на жалбоподателя за допуснато от страна на комисията по оценяване на предложенията нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал. 4 от ЗОП, от там и за незаконосъобразност на решението на възложителя. Цитираната разпоредба предвижда, че когато комисията установи, че офертата на участник е с необичайно ниска цена поради получена държавна помощ, чието законово основание е невъзможно да бъде доказано в определен срок, тя да предложи на възложителя да отхвърли офертата и да отстрани участника. Никъде жалбоподателя не твърди, че се касае до необичайно ниска цена предложена от Консорциум "Урбиагруп" гр. София поради получена от него държавна помощ, чието законово основание за получаване е невъзможно той да установи в рамките на производството пред КЗК. Единствените му аргументи в тази посока са, че предложената от този участник цена в размер на 37 200 лв. с ДДС е много по-ниска от прогнозната стойност на обществената поръчка от 66 600 лв. Обосновани са изводите на КЗК, че така предложената цена не се отличава съществено от цената на втория допуснат до участие участник, която в случая е в размер на 39 000 лв. с ДДС. Очевидно това е действителната стойност на обществената поръчка, независимо от прогнозно заложените от възложителя резултати. Неоснователно е и възражението на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на КЗК, поради противоречието му с изискванията на Раздел III. 2.3.1- Техническите изисквания от обявлението за обществената поръчка и на Раздел ХI. 8.12.1 от Техническите изисквания към участниците от документацията за участие относно съдържанието на приложената от жалбоподателя декларация Приложение № 7. Според Раздел III. 2.3.-Технически изисквания от обявлението за обществената поръчка и Раздел ХI. 8. 12. 1 от Техническите изисквания към участниците от Документацията за участие всеки от участниците следва да представи декларация, съдържащи списък на основните договори за предоставени услуги, свързани с проектиране на устройствени схеми и планове, изпълнени през последните три години, придружени от надлежно издадени препоръки за добро изпълнение; в препоръките да се посочени точния предмет на договора, стойността, датата и получателите на услугата, като за целта се попълва справка- Декларация по образец, приложение № 7. Минималните изисквания към участниците за установяване техническите им възможности според Раздел III. 2.3.1.1. и 2.3.1.2. от Обявлението са да са изпълнили или да са участвали в изпълнението на минимум 8 договора за проектиране на устройствени схеми и планове, които да са устройствени схеми; общи устройствени планове, планове за регулация и застрояване или планове за застрояване в обхват над един квартал за урбанизирани територии извън границите на населените места и да представят поне 5 броя препоръки за добро изпълнение на посочените по-горе договори. Обосновани в тази насока са изводите на КЗК в обжалваното решение, че офертата на консорциума не отговаря на изискванията на възложителя установени в обявлението за обществената поръчка и документацията за участие. От приложената на л. 60 от папка 1.1. от офертата на този участник декларация Приложение № 7 е видно, че този участник за периода от 1.01. 2007 г. до 31.12.2009 г. е декларирал общо 27 бр. сключени договори за проектиране на устройствени планове. 8 бр. от тези договори са сключени през периода от 1984 г. до м. август 2006 г. и 1 договор през 2010 г. Тези 9 договора, не отговарят на минималните изисквания да са сключени през последните три години. От останалите 16 бр. договори само 5 договора- 1. за проектиране на национална комплексна устройствена схема от 13.06.2007 г; 2. за изготвяне ПУП-ПРЗ на кв. Крайморие от 12.10.2008 г.; 3. ПУП- ПРЗ на Летище Бургас и Летище Варна от м. май 2008 г.; 4.Обемноустройствени проучвания и задание за ПЕП-ПРЗ -Барите II от 3.06.2008 г. и 5. Изработване на общ устройствен план на Община Ямбол от 10.12.2009 г. отговарят на минималните изисквания на възложителя. От представените общо 9 бр. референции съдържащи се в папка 1.1. само две от тях- тази на "Фрапорт Туин Стар Еърпорт Мениджмънт" АД за изпълнена обществена поръчка за ПУП-ПРЗ на Летище Бургас и Летище Варна и на Община Бургас, за изпълнена обществена поръчка за ПУП-ПРЗ на кв. Крайморие са във връзка с посочените 5 договора. При горните обстоятелства Върховния административен съд намира за обосновани изводите на КЗК в обжалваното решение, че офертата на консорциума жалбоподател, не отговаря на поставените от възложителя изисквания в обявлението за обществената поръчка и в документацията за участие, поради което законосъобразно и в съответствие с разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е отстранен от участие в процедурата. С оглед изложеното до тук, Върховния административен съд намира обжалваното решението на Комисията за защита на конкуренцията за законосъобразно и обосновано. Не са налице твърдяните от жалбоподателя отменителни основание. Подадената срещу него жалба е неоснователна и като такава следва да бъде отхвърлена. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК и чл. 122е, ал. 2 от ЗОП, Върховния административен съд- четвърто отделение