Решение № 6766 от 17.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2638/2013 г.

Решение № 6766 от 17.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2638/2013 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по три касационни жалби против решение № 116 от 7.02.2013 г. по преписка № КЗК-27/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № 1801 от 13.12.2012 г. на кмета на община Велинград за обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка и преписката е върната за продължавана на процедурата на етап назначаване състава на комисията при спазване на задължителните указания. Първата касационна жалба е подадена от ДЗЗД "Инфра ПВ" чрез участващите в него "Водстрой-98" АД и "Пома Груп" ЕООД със седалища в град София и е насочена срещу решението в частта му, в която липсва произнасяне по жалбата на дружеството по доводите, че техническите предложения на участниците, класирани на първите пет места не отговарят на поставените в конкурсната документация изисквания. Претендира се връщане на преписката на КЗК за обсъждането на тези доводи и произнасянето по тях. Твърдят се допуснати от КЗК съществени нарушения на процесуалните правила - отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Втората и третата касационни жалби са подадени от възложителя - кмета на община Велинград и обявения за изпълнител участник - "Каро Трейдинг" ООД със седалище в град София. Правят се доводи за процесуална недопустимост на решението в частта му, в която е приет незаконосъобразен състав на конкурсната комисия, поради просрочие на жалбата в тази й част. На второ място жалбоподателите се позовават на противоречие на решението с материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбите. Такова не се изразява и от заинтересованите страни, извън жалбоподателя "Каро Трейдинг" ООД. Участвалият в настоящото производство представител на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбите. Мотивира се, че привлечените външни експерти, като членове на комисията не притежават професионална квалификация с оглед предмета на поръчката. Възложителят не е доказал, че не разполага с правоспособни юристи, още повече, че един от определените резервни членове е началник на отдела "Административно правен". На трето място счита, че решението е допустимо, тъй като законодателят не е предвидил изрична възможност за самостоятелно обжалване на заповедта за назначаване на комисия. Прокурорът сочи още, че макар мотивите на КЗК относно твърдените в жалбата останали нарушения да са крайно пестеливи, това не влияе върху крайния резултат, тъй като не водят до различен изход на делото. Касационните жалби са подадени от надлежни страни в срока по чл. 122е ал. 1 от ЗОП. При проверка на процесуалната им допустимост, съдът намира, че първата касационна жалба е процесуално недопустима, а останалите две са процесуално допустими и по съществото си основателни. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от ДЗЗД "Инфра ПВ" срещу решение № 1801 от 13.12.2012 г. на кмета на община Велинград за класиране на участниците и избор на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Направени са три групи доводи: първата е за допуснати от конкурсната комисия нарушения при преценката на писмените обосновки, доколкото са приети обосновки, почиващи на изискванията за подбор. Втората група е за незаконосъобразен състав на конкурсната комисия - привлечените в нея външни експерти нямат квалификация в съответствие с предмета на поръчката, което поставя под съмнение компетентността им да проверяват писмените обосновки. Третата група доводи са за несъответствие на предложенията на първите петима участника с поставените икономически и технически изисквания за предварителен подбор: нямат достъп до неотменима кредитна линия; не са доказали оборот за последните три години от строителство и от обекти, подобни на обекта на процесната поръчка.; нямат изискуемите сертификати; нямат успешно изпълнен един договор със сходен предмет; не разполагат с изискуемия инженерно-технически персонал и техника. Към тази група доводи спадат и възраженията за допускане до оценяване на технически предложения, които не отговарят на изискванията в техническата спецификация. Конкретно се сочи, че предвиденият в линейните графици срок за изпълнение е невъзможен с оглед предложените от всеки участник техника и персонал. В становището си по чл. 121а, ал. 2 от ЗОП, възложителят е посочил, че жалбата досежно състава на конкурсната комисия е просрочена, тъй като предварително на участниците е била предоставена заповедта за назначаването й. Според кмета на общината тя има качеството на самостоятелен административен акт по смисъла на чл. 11 от ЗОП и подлежи на самостоятелно обжалване. Това не е било извършено в срока по чл. 120, ал. 1 от ЗОП, поради което е недопустимо при обжалването на крайния акт, да се възразява срещу състава на помощния орган. При условията на алтернативност е развил доводи за неоснователност на жалбата и е представил самостоятелно обособена папка с документи, доказващи професионалната квалификация на всеки чл. на комисията. Отделно от това е изложил обстойни доводи и относно възраженията за допуснати нарушения във връзка с разискването, преценката и приемането на писмените обосновки. От представената възлагателна преписка, КЗК е установила, че с решение № 1087 от 25.07.2012 г., кметът на общината е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Реконструкция, ремонт и рехабилитация на водопроводна мрежа на с. Грашево, община Велинград". Утвърдил е обявлението и конкурсната документация. Избраният оценителен критерий е "икономически най-изгодна оферта", преценяване на базата на три показателя. Първият с относителна тежест от 60% е предложената цена за извършване на СМР. Вторият - предлаган гаранционен срок за извършени СМР и третият - предлаган срок за изпълнение на СМР са с еднаква относителна тежест от по 20%. В подраздел II "Точни указания за определяне на комплексна оценка" и подраздел III. "Указание за определяне на оценката по всеки показател" е развита методиката за определяне на оценката на всеки участник и съответно за преценката на най-изгодната оферта". С решение № 1326 от 12.09.2012 г., кметът на общината е назначил комисия за провеждане на процедурата в петчленен състав и двама резервни члена. Първите четирима са външни експерти от списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, поддържан от АОП. Последният чл. на комисията е експерт на възложителя. Подадени са девет оферти, отворени от комисията на 16.10.2012 г. След провеждане на процедура по чл. 68, ал. 7-ал. 10 от ЗОП на заседание, обективирано в протокол № 2 от 2.11.2012 г., до отваряне на техническите предложения са допуснати осем участника. След преценка на наличните документи в плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката", до разглеждане са допуснати техническите предложения на седем оферента. При това комисията е установила, че всички участници са предложили еднакъв гаранционен срок от 20 години. Всички с изключение на жалбоподателя са предложили и еднакъв срок за изпълнение в рамките на 61 календарни дни. Единствено дружеството жалбоподател е предложила трикратно по-дълъг срок за изпълнение в рамките на 180 календарни дни. Тази трикратна разлика в предложения срок е довела до наличие на предпоставките по чл. 70, ал. 1 от ЗОП за изискване на писмени обосновки относно срока на изпълнение от шестимата участника, извън жалбоподателя. Такива са представени и обсъдени от конкурсната комисия на заседанието й, проведено на 3.12.2012 г. На същото е взето поотделно решение за приемане на писмената обосновка на всеки един от участниците и е извършено оценяване. Седемте участника са получили максималния размер от 20 точки за предложения гаранционен срок. Шестимата са получили съответно максималния брой точки - 20 и за предложения срок за изпълнени. При прилагане на методиката за оценка по този подпоказател, жалбоподателят е получил 6.77 точки. На третото заседание на 5.12.2012 г. в присъствие на представители на участниците са отворени ценовите предложения. Прави впечатление, че жалбоподателят е предложил най-високата цена в размер на 4838903.42 лева. При това разликата между нея и предложената такава от участника, класиран впоследствие на първо място и определен за изпълнител е много сериозна, тъй като възлиза на 817859.28 лева. След провеждане на процедура по чл. 70, ал. 1 от ЗОП по отношение на "Капитол груп" ЕООД, този участник е отстранен от участие. Оценени са останалите шест участника. С максимален брой от 100 точки, "Каро Трейдинг" ООД е класиран на първо място. Жалбоподателят е получил най-малко точки при комплексната оценка - 76.57 и е класиран на последното шесто място. Решението на конкурсната комисия е възприето от възложителя и е в основата на постановеното от него решение по чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП. При тези данни по преписката, КЗК е пристъпила към обсъждане на възражението по жалбата за незаконосъобразния състав на конкурсната комисия. За целта е описала образованието, квалификацията и професионалния опит, установени за всеки един от членовете поотделно от представените в хода на производството пред нея писмени доказателства. Приела е, че предметът на поръчката е свързан основно с реконструкция, ремонт и рехабилитация на водопроводната мрежа. На тази база е счета, е от външните експерти само Дандова и Петков притежават необходимата за оценяване професионална квалификация. По отношение на другите двама външни експерти - Дойчинов и Тодорова, КЗК е приела, че в качеството си на правоспособни юристи, не отговарят на изискването по чл. 34, ал. 3 ЗОП - да имат съответна на обществената поръчка квалификация. Това обстоятелство е отчетено, като нарушение на закона, опорочило цялата процедура и довело до незаконосъобразност на акта по чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП, постановен от възложителя. На основание чл. 122г, ал. 1 от закона го е отменила и е върнала преписката за продължаване на процедурата на етап - назначаване на състав на комисията при спазване на дадените задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. В полза на жалбоподателя са присъдени и направените разноски. Така постановеното решение е процесуално допустимо, като постановено по редовно подадена жалба, но неправилно. По касационната жалба, подадена от ДЗЗД "Инфра ПВ" чрез участващите в него "Водстрой-98" АД и "Пома Груп" ЕООД: Тя е насочена срещу решението в частта му, в която липсва произнасяне по жалбата на дружеството по доводите, че техническите предложения на участниците, класирани на първите пет места не отговарят на поставените в конкурсната документация изисквания. Претендира се връщане на преписката на КЗК за обсъждането на тези доводи и произнасянето по тях. Решението, част от което се обжалва, е благоприятно за гражданското дружество. Обжалваният от него акт на възложителя за обявяване на класирането и избор на изпълнител е отменен и процедурата е върната на първоначален етап - назначаване на комисия по реда на чл. 34, ал. 1 от ЗОП. С решението са присъдени и направените разноски. Ето защо, съдът намира, че по отношение на касатора не е налице публичното потестативно право да подава касационна жалба. Първата и безусловна задължителна предпоставка за възникването и упражняването на право на касационно оспорване, установена в нормата на чл. 210, ал. 1 от ГПК е решението да е неблагоприятно за оспорващия. В конкретния случай тя не е налице, поради което касационната жалба е процесуално недопустима. Съдът следва да приложи разпоредбата на чл. 215, т. 4 от АПК и да я остави без разглеждане, а образуваното въз основа на нея съдебно производство да прекрати. По касационните жалби, подадени от кмета на община Велинград и обявения за изпълнител участник - "Като Трейдинг" ООД: Двете жалби са идентични по обстоятелствата, изложени в обстоятелствената им част и петитума, поради което ще бъдат разгледани едновременно. На първо място съдът намира за напълно лишени от основание доводите за процесуална недопустимост на решението на КЗК, поради просрочие на жалбата срещу назначената конкурсна комисия. В тази връзка се твърди, че назначаването е извършено поименно с конкретизация на външните експерти. С обявяването на заповедта, участниците са можели да я обжалват с доводи за материална незаконосъобразност. От цялостния анализ на разпоредбата на чл. 120 от ЗОП: ал. 1 - определяща обекта на обжалване; ал. 5 - определяща началния момент, от който започва да тече срокът за обжалване и ал. 8 - определяща лицата с процесуална легитимация за обжалване на всяко едно от решенията е видно, че решението на възложителя за назначаване на комисия не подлежи на самостоятелно обжалване. Ето защо оспорването на състава на комисията е част от оспорването на завършващия я акт по чл. 38 от закона. Жалбата пред КЗК от гражданското дружество е подадена в срока по чл. 120, ал. 5, т. 4 ЗОП и е била процесуално допустима за разглеждане и по отношение на възраженията за неправомерен състав на комисията. В останалата част жалбите са основателни. За да направи извод, че двамата външни експерти - правоспособни юристи не отговарят на изискванията на чл. 34, ал. 3 в приложимата й редакция в ДВ, бр. 93/2011 г., КЗК е извършила ограничително и фрагментарно тълкуване на закона. Отделно от това не е анализирала общия състав на комисията с оглед обективната й възможност да извърши комплексна оценка на офертите по приетия критерий "икономически най-изгодна оферта". Експертът, който е в трудови правоотношения с възложителя е икономист - Мария Велкова с професионална квалификация по международни икономически отношения. Опитът й, като чл. на конкурсни комисии е доказан за град Сърница по два проекта с различен предмет и отделен проект за с. Биркова. От четиримата външни експерти, двама са с безспорно установена квалификация по предмета на поръчката и спецификите й. Това са Юлияна Димитрова - инженер по хидромелиоративно строителство с доказани допълнителни квалификации във връзка с цикъла на управление на обществените поръчки - сертификат на стр. 54 от папка с доказателства за квалификацията на комисията, представена от възложителя в хода на производството пред КЗК. Опитът й във връзка с изпълнение на идентичен проект се установява с трудовия договор за назначаването й на длъжността "Ръководител на проект" Интегриран проект за водния цикъл на град Исперих; със заповед от 3.08.2007 г. и последвалия граждански договор за назначаването й, като експерт при укрепване на свлачища, възстановяване на брега и отводняване на посочените обекти. Конкретният й опит, като чл. на комисии при провеждане на сходни поръчки на свой ред се доказва с: договор от 3.08.2012 г. за изграждане на пречиствателна станция за община Макреш; договор от 15.03.2011 г. за участие в комисия за същия предмет на поръчката отново за с. Грашево - /липсват доказателства кое е наложило провеждане на същата процедура след една година/; договор от 27.02.2012 г. за с. Биркова. Вторият външен експерт с квалификация по чл. 34, ал. 3 от ЗОП е Валентин Петков - строителен инженер по хидротехническо строителство, участвал в комисия по провеждане на идентична процедура за село Заберново; за язовир "Делвино" и напоителното поле; за корекции и укрепване на река Луда Яна, река Елшишка, река "Черни Лом". Другите двама външни експерти са правоспособните юристи. Те нямат професионална квалификация във връзка с предмета на конкретната обществена поръчка, тъй като са юристи, а не строителни инженери. Поради това не попадат в обхвата на чл. 34, ал. 2, предложение второ от ЗОП. Като юристи обаче, те неминуемо попадат в обхвата на предложение първо от същата правна норма, при липса на каквато и да било законова забрана юристите да са непременно в трудови правоотношения с възложителя и да не са повече от един. В тази насока е формирана обоснована практика на Върховния административен съд - например решение № 5519 от 19.04.2013 г. по адм. дело № 2237/2013 г. на четвърто отделение. Върховният административен съд вече е имал възможността да разгледа тези въпроси в решение № 1844 от 7.02.2013 г. по адм. дело № 15492/2012 г. - четвърто отделение. В него е посочено, че разпоредбата на чл. 34, ал. 1 и ал. 2 задължава възложителя да назначи комисия, като определя в обобщен вид нейния числен състав и минималните изисквания към професионалната квалификация и практическия опит на нейните членове. Никъде в тези две норми не е определено какъв експерт да е правоспособният юрист - т. е. дали да е експерт при възложителя или може да бъде и външен експерт за него. Константната практика през всички години на прилагане на настоящия и предходния закони за обществените поръчки безпротиворечиво е приемала, че той може да бъде и външен - т. е. да не е в трудови или служебни правоотношения с възложителя. Практиката на КЗК например допуска той да бъде и действащ адвокат. Ето защо съдът намира, че не съществува, каквато и да било законова пречка, юристът да бъде такъв външен експерт. Съответно няма пречка той да се избере между външните експерти, включени в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от закона, поддържан от АОП. В този случай той участва в комисията, като правоспособен юрист и удовлетворява нормативното изискване на чл. 34, ал. 1 и 2 от закона, без да попада в обхвата на ал. 3 на същата разпоредба. Противно тълкуване би обезсмислило напълно включването в описания списък на правоспособни юристи с опит в областта на провеждане на обществените поръчки, което не може в никакъв случай да се приеме, като изразена законодателно концепция. Още повече, че в конкретния случа двамата външни експерти юристи и особено назначеният за председател на комисията установяват богат практически опит при провеждане на обществени поръчки със сходен предмет. Професионалният си път, Кирил Дойчинов установява с копия от служебна и трудова книжки;. С приложените договори отделно установява, че е участвал в оценителни комисии при оценка на водни проекти за с. Биркова, с. Арчар и град Сърница. Като държавен служител е участвал в конкурсните комисии за Лот 3 на автомагистрала "Тракия" и автомагистрала "Марица". Назначен е на трудов договор за координатор на проект по проекта "Интегриран проект по проекта за водния цикъл" на град Исперих. Другият външен експерт-юрист Галя Димитрова установява със сертификати преминали обучения по обществени поръчки. Професионалният си път доказва с приложено копие от трудова книжка. Опитът си при провеждане на обществени поръчки установява с представените референции от предишни работодатели: участие в управленския екип за Лот 19; в обществена поръчка за избор на изпълнител за строително монтажни работи по реконструкция на водопроводна мрежа в село Заберново и корекция на река "Младежка"; в избора на консултант за пречиствателна станция за отпадъчни води в град Айтос, в град Макреш, в подготовката на инвестиционния проект за с. Арчар, с. Биркова и град Сърница. Назначена е за длъжността "Служител нередности" по проекта на град Исперих с трудов договор и е определена за чл. на управленския екип на същия проект. При постановяване на решението си, КЗК не е съобразила собствената си практика, отразена в решение № 1323 от 14.11.2012 г. по преписка № КЗК-1018/2012 г. В него е посочено, че за да бъдат изпълнени изискванията на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 ЗОП не е необходимо всички членове на комисията да бъдат с една и съща квалификация, точно покриваща предмета на поръчката, а с такава, която е подходяща и същевременно необходима за правилното комплексно оценяване на участниците в процедурата. Игнорирала е и практиката на Върховния административен съд - напр. решение № 671 от 15.01.2013 г. по адм. дело № 13428/2012 г. на четвърто отделение, че компетентността на допълнително привлечените юристи следва да се обсъжда комплексно с компетентността на всички членове на комисията, за да се направи краен извод относно обстоятелството дали комисията в конкретния си състав попада в хипотезата на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от закона. При внимателното запознаване с цитираните в жалбата до КЗК от жалбоподателя решения на ВАС по адм. дело № 445/2013 г. и 468/2013 г., се установява, че двата случая се отличават от фактическа страна от настоящия, поради което неправилно се цитират. Същото се установява и при анализ на решенията на съда, цитирани от представителя на Върховната административна прокуратура. В поръчката, предмет на контрол по адм. дело № 3651/2011 г. - външният експерт е само един и е юрист, докато в настоящия случай са четирима - двама хидро-инженери и двама юристи, при това без да има назначени други юристи в комисията. В поръчката, предмет на разглеждане по адм. дело № 468/2013 г. участват петима външни експерти. Съдът е приел, че тримата от тях - юристи, са с доказан опит при провеждане на възлагателни процедури с предмет, сходен с предмета на поръчката. Другите двама обаче не покриват изискването на чл. 34, ал. 3 от закона. Поради това нито един от членовете на комисията не е имал професионална квалификация, съответна на предмета на поръчката, което препятства обективно и обосновано оценяване на техническите оферти. В случая по адм. дело № 15488/2012 г. при назначени двама външни експерти, нито един не е имал квалификация съответна на предмета на поръчката. По последното цитирано дело № 14665/2012 г. отново се касае само за един привлечен външен експерт с квалификация, несъответстваща на предмета на поръчката. Ето защо съдът намира, че тези решения са неприложили при решаването на конкретния правен спор. Данните по преписката сочат, че при назначаване на комисията, възложителят не е допуснал нарушения на императивни изисквания по чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП. Поради това решението на КЗК за отмяна на акта за обявяване на класирането и избор на изпълнител и връщане на преписката от етап - назначаване на комисия е неправилно и следва да се отмени. Съдът намира още, че комисията необосновано се е десезирала от разглеждане на цяла една група доводи в жалбата на ДЗЗД "Инфра ПВ" за несъответствие на предложенията на първите петима участника с поставените икономически и технически изисквания за предварителен подбор: за липса достъп до неотменима кредитна линия; за недоказване на оборот за последните три години от строителство и от обекти, подобни на обекта на процесната поръчка.; за липса на изискуемите сертификати; за липса на успешно изпълнен един договор със сходен предмет; не разполагат с изискуемия инженерно-технически персонал и техника. Към тази група доводи спадат и възраженията за допускане до оценяване на технически предложения, които също не отговарят на изискванията в техническата спецификация. Конкретно е посочено, че предвиденият в линейните графици срок за изпълнение е невъзможен с оглед предложените от всеки участник техника и персонал. КЗК неоснователно е счела, че възраженията са направени в хода на образуваното вече производство и не подлежат на анализ. Възраженията са направени още на стр. 5 и 6 от жалбата до КЗК, поради което комисията е следвало да ги разгледа и прецени. Същото ще следва да направи и по отношение на групата възражения в жалбата относно допуснати нарушения при приемане на писмените обосновки за предложения срок за изпълнение на поръчката, представени от петимата участника, класирани на местата преди шестото място на жалбоподателя. Маркираното единствено изречение на стр. 12 от решението на КЗК е с оглед отмяната на акта на възложителя и връщането на преписката от чл. 34, ал. 1 от ЗОП, който далеч предхожда етапа на преценката на писмените обосновки по чл. 70, ал. 1 от ЗОП. Данните по преписката недвусмислено сочат за представени писмени обосновки в сериозен обем и извършено от конкурсната комисия обсъждане на всяка една от тях поотделно. Поради това КЗК е задължена да извърши необходимия анализ на действията на конкурсната комисия на този етап от процедурата, съществен за крайния й резултат. Отправните точки за извършването му вече са утвърдени в практиката на КЗК и на ВАС и гравитират в конкретния случай около две групи обстоятелства: Първата е наличието на изложени мотиви в протокола защо се приемат за установени едно или няколко от посочените обективни обстоятелства по чл. 70, ал. 2 - напр. решение по адм. дело № 630/2012 г. на четвърто отделение. Втората е проверка дали сочените обстоятелства надхвърлят критериите за подбор и изискванията на техническата спецификация за изпълнение предмета на поръчката - решение № 1539 от 31.01.2012 г. по адм. дело № 16672/2011 г. на четвърто отделение. По тези съображения и с оглед забраната по чл. 220 от АПК за касационната инстанция да установява нови фактически обстоятелства, след отмяната на решението на КЗК, преписката следва да й се върне за произнасяне по останалите доводи в жалбата на ДЗЗД "Инфра ПВ" пред КЗК извън възраженията за незаконосъобразност на назначената конкурсна комисия. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение