Решение № 14314 от 18.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13516/2019 г.

Решение № 14314 от 18.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13516/2019 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Община Разград срещу решение № 76 от 04.06.2019 г. по адм. д. № 94/2019 г. на Административен съд Разград, в частта, в която е отхвърлено оспорването от Община Разград срещу решение № РД-02-36-301 от 07.03.2019 г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" в частта, с която е определил финансова корекция в размер на 1193, 40 лв., изчислена по пропорционален подход, представляваща 5% от допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-1. 023-0001-C002-U-04 от 25.01.2018 г. с изпълнител С. Емануилова, на стойност 23868 лв. с ДДС. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Сочи, че за надграждане е прието наличието на три обстоятелства: да са разпределени дейности на ниво отделна задача, да са предложени необходимите ресурси и да са предложени мерки за вътрешен контрол. Наличието на едно, две или три от обстоятелствата обуславя присъждането на точки - 50, 70 или 100. Записано е, че комисията ще присъжда точките при наличието на конкретните обстоятелства, а няма да оценява начина на описанието им. Базовият брой точки се надгражда с разписване на конкретни задачи изпълнявани от експертите, с ресурсна обезпеченост и с мерки за вътрешен контрол, което показва спазване на последователна линия при определяне на методиката с доразвиване на предложението, а не повтаряне. Не се предвижда да се поставят оценки за начина на описание и пълнотата по смисъла на чл. 33, ал. 1 изр. второ от ППЗОП, а за наличието на определени обстоятелства, не за това колко пълно са представени. За второто нарушение счита, че посоченият критерии за подбор е законосъобразен, тъй като съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем идентични или сходни с тези на поръчката. Видно от договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ възложителят следва да осигури извършването на финансов одит по проект "Паркоустрояване на зелените площи в кв. "Орел", град Разград", който включва следните дейности: строително-монтажни дейности на стойност 4 573 141, 78 лв. без ДДС, независим строителен надзор на стойност 124 273, 65 лв. без ДДС, управление на проекта от консултант на стойност 69 695, 00 лв. без ДЦС, дейности по информация и комуникация на стойност 48 630, 00 лв. без ДДС. Позовава се на обстоятелството, че са постъпили 8 оферти от кандидати. Прогнозната стойност на обществената поръчка и 48 630 лв., без ДДС, а сключения договор с избрания доставчик и на стойност 19890 лв., без ДДС, поради което счита, че не е настъпила вреда. Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. УО е приел, че Община Разград е приложила незаконосъобразна методика за оценяване на предложенията на участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка, като е въвела три надграждащи условия по показател "Организация за изпълнение на поръчката", които не дават съществена добавена стойност към техническите предложения, а водят до това участниците да предоставят по-пълна и подробна информация на описателния документ за изпълнение на поръчката. Описанието на необходимите ресурси не дава информация колко качествено участникът ще изпълни предмета на поръчката. Описанието на материалите, които ще са необходими за извършване на дейността нямат отношение към качественото и срочното им изпълнение, тъй като предметът на договора е извършване на одит. Възложителят не се е съобразил с разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, която цели да елиминира изисквания, които са неясни и неточно определени в методиката. Методиката нарушава чл. 33, ал. 1 изречение второ от ППЗОП, както и чл. 70, ал. 7, т. 3 б. "б" от ЗОП и води до намаляване на конкуренцията. Като второ нарушение УО е приел, че възложителят поставил ограничително изискване в условията за подбор на участниците в процедурата да са изпълнили през последните три години най-малко една услуга, която е идентична или сходна с предмета и обема на обществената поръчка, която във всичките четири хипотези е свързана с извършването на СМР и то на определена стойност. Не спецификата на предмета на одита, още по-малко неговата стойност, доказва исканата професионална квалификация, а професионалната квалификация на екипа, който ще изпълнява поръчката. Това изискване има ограничителен характер, защото стеснява кръга на потенциалните участници в процедурата. От всички потенциални кандидати, които притежават необходимите технически възможности - екип с необходимата професионална квалификация, поставеното изискване за подбор стеснява, ограничава, потенциалните кандидати до тези, които са изпълнявали одит по проекти, задължително включващи СМР. Това ограничение не е обосновано, тъй като не доказва техническите възможности на кандидата. Приел, че е нарушен чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, нередността е квалифицирал по т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че като се направи сравнение между минималните изисквания към техническото предложение и надграждащите минималните изисквания обстоятелства, следва извод, че надграждащите изисквания са изисквания участникът да направи по-детайлно описание на минималните изисквания. Приел, че от въведената таблица за оценяване се установява, че съгласно утвърдената методика ще бъде оценявано с по-голям брой точки предложение на участник, в което дейностите по извършване на одита, е описана по-подробно и детайлно (на ниво отделна задача, изпълняващият я експерт, ресурса за изпълнението и мерки за контрол) в сравнение с описанието на организацията на работа според минималните изисквания. Така по-голям брой точки ще бъдат присъдени за по-подробно и детайлно описание на работния процес по извършване на одита. От така описаните допълнителни обстоятелства се установява, че помощният орган на възложителя ще оценява предложенията на кандидатите именно с оглед пълнотата и начина на представяне на информацията относно организацията на изпълнението на дейностите, но не и доколко те са в съответствие с техническите и качествени изисквания на възложителя и дали и как надвишават минималните изисквания на възложителя към техническото предложение. Не става ясно така посочените "надграждащи" изисквания, какво по-високо качество ще дадат на показателя "Организация за изпълнение на поръчката" от минималните изисквания на възложителя, как и с какво ще повиши качеството на офертата обстоятелството, че участника ще опише разпределението на дейностите по експерти, ще посочи необходимите ресурси поради което приложената методика не залага критерии за оценяване на качеството на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а обуславя възможността то да бъде ценено в зависимост от пълнотата и начина на представяне на информация в нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП. Съдът приел също, изложените в решението на ръководителя на УО изводи, че възложителят е поставил ограничителни и непропорционални критерии по отношение на условието за подбор изискващо потенциалните кандидати да са изпълнявали одит по проекти, задължително включващи СМР. Правилата и качеството на независимия финансов одит не се определят от спецификата на дейността, която ще се одитира. Това изискване не може да обоснове техническите възможности и квалификацията на кандидата, както е приел възложителя, включвайки изискването в критерия за подбор в обявата на обществената поръчка и документацията за провеждането. Съдебното решение в обжалваната част е правилно като правен резултат. Относно първото нарушение е прието, че утвърдената методика за оценка е в противоречие с регламентацията в чл. 70, ал. 7, т. 3 б. "б" ЗОП, съгласно който за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка, но в случая е посочен начинът за оценяване от комисията на качествените показатели. В методиката надграждането при оценяването на предложенията на 50, 70 и 100, т. е в зависимост наличието на едно, две или три от посочените обстоятелства. Друг е въпросът как ще се оценят участниците, ако са посочили еднакъв брой допълнителни обстоятелства - едно, две или три, но в тази насока няма изложени мотиви в административния акт. Спорен е въпросът дали начинът на оценка дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка, да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, дали дава добавена стойност на офертите. Не е посочено нарушение на чл. 70, ал. 4, т. 2 ЗОП организацията на персонала да няма съществено влияние върху изпълнението на поръчката. В чл. 33, ал. 1 ППЗОП е предвидено, че възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, за да оценяват организацията на изпълнение в съответствие с методиката за оценка. Не се допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. В случая не се оценява пълнотата и начина на представяне на информацията в изискваните документи в съответствие с методиката за оценка, а управляващият орган счита, че надграждащите критерии са описателни в сравнение с основните показатели. Правилно е прието от съда, че е налице второто нарушение, възложителят е поставил ограничително изискване в условията за подбор на участниците в процедурата да са изпълнили през последните три години най-малко една услуга, която е идентична или сходна с предмета и обема на обществената поръчка, която във четирите хипотези е свързана с извършването на СМР на определена стойност. В обявата за обществената поръчка раздел "Условия, на които трябва да отговарят участниците" – технически и професионални способности, както и в т. 3. 2. от т. 3 "Критерии за подбор" от Раздел II "Изисквания към участниците в процедурата" от Документацията за участие в обществената поръчка са поставени следните изисквания към участниците: 1. Да са изпълнили през последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата, най-малко едно услуга, която е идентична или сходна с предмета и обема на обществената поръчка. Под "услуга идентична или сходна" с предмета и обема на поръчката следва да се разбира: дейности/услуги извършени в областта на независимия финансов одит на: изпълнени строително–монтажни работи или еквивалентни и консултантски услуги по независим строителен надзор с обем минимум 4 690 000 лв. или изпълнени СМР или еквивалентни и консултантски услуги по независим авторски надзор с обем минимум 4 640 000 лв. или изпълнени СМР или еквивалентни и консултантски услуги по организация и управление с обем минимум 4 690 000 лв. или изпълнени СМР или еквивалентни и дейности по информация /комуникация/, публичност или еквивалентни с обем минимум 4 620 000 лв. Както сочи управляващият орган по отношение на стойностите за изискуемата идентична или сходна услуга, възложителят се е съобразил с прогнозните стойности на отделните дейности по проекта, съчетани са строително- монтажните работи с някоя от съпътстващите услуги, но изискването участникът да е извършил финансов одит на не по-малко от посочената стойност на СМР е ограничително. В този смисъл основателно прието, че е налице нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП, съгласно който възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката. В случая стойността на одитираните СМР е различно от обема на обществената поръчка за финансов одит. При наличие на ограничаващо условие е ограничена конкуренцията, поради което от нарушението са настъпили или биха могли да настъпят вреди и правилно е прието, че е налице нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Задоволителния брой подадени оферти от кандидати е отчетен при определяне на финансовата корекция в минимално предвидения размер, но не означава, че не е имало потенциални кандидати, които не са участвували поради това ограничение и са могли да подадат по-добри оферти. С оглед на това обжалваното съдебно решение следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъди претендираното юрисконсултско възнаграждение, което се определя на 100 лв. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд