Решение № 11223 от 24.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5812/2020 г.

Решение № 11223 от 24.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5812/2020 г., VII о., докладчик съдията Полина Богданова Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на УМБАЛ "Александровска" ЕАД, седалище и адрес гр. София, бул. "Георги Софийски" № 1 срещу Решение № 805 от 11.02.2020 г. на Административен съд, София-град, постановено по административно дело № 12706/2019 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на болницата срещу Решение №РД-13-72 от 13.09.2018 г. на ръководителя на Програмния оператор на Програма БГ 07 "Инициативи за обществено здраве", финансирани от Финансовия механизъм на ЕИП и Норвежкия финансов механизъм, с което й е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор от 08.03.2016 г. с "Ати Апекс 2016" ДЗЗД за нередност за нарушение на чл. 28а от Закона за обществените поръчки (ЗОП отм.) Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Обосновава, че първоинстанционният съд неправилно е заключил, че е налице нередност, за която правилно е определена финансова корекция по основание и размер и оспореното решение на административния орган е законосъобразно. Счита, че соченото нарушение на чл. 28а ЗОП (отм.); не кореспондира с установените факти. В административния акт не е посочена точно разпоредбата, която е нарушена, доколкото чл. 28а ЗОП (отм.); има много алинеи и не е ясно какво точно нарушение е извършено от възложителя на обществената поръчка. Сочи, че дори да се приеме, че нарушението е извършено, то същото не може да бъде класифицирано като нередност по т. 8 от Насоките за определяне на финансови корекции от страна на комисията по отношение на разходите, финансирани от Съюза в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки (Насоките), приети с решение на Комисията от 19.12.2013 г., а съдът не може да измени волята на органа за това как се класифицира нарушението като нередност и това определя решението като незаконосъобразно. Подробно обосновава, че използваната при обществената поръчка методика за оценка на офертите отговаря на всички изисквания на закона и е осигурила достатъчно ниво на конкуренцията. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспореното Решение №РД-13-72 на ръководителя на Програмния оператор. Претендира присъждана на направените в производството разноски. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Програмния оператор по програма БГ07 "Инициативи за обществено здраве" (РПО), счита същата за неоснователна. В писмени бележки, излага подробно фактите по делото, анализира ги и счита за правилен извода на съда за законосъобразност на оспорения акт. Правилен и мотивиран счита извода на съда за осъществено от касатора нарушение на чл. 28а ЗОП (отм.); Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на претендираното от касатора възнаграждение за адвокат. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 15.09.2015 г. между УМБАЛ "Александровска" и Програмния оператор на програма БГ 07 "Инициативи за обществено здраве" е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Развитие на ефективни програми за ранна диагностика на деца с аутизъм в България чрез прилагане на международни стандартизирани инструменти" на стойност 595 923, 04 лв. при безвъзмездна помощ в размер на 100 %. Договорът е изменян няколко пъти. На 14.01.2016 г. УМБЛАЛ "Александровска" открива процедура за обществена поръчка с предмет "Инженеринг – проектиране и изпълнение на строително-монтажни работи (СМР) за обект "Клиника по детска психиатрия "Св. Никола" частично финансиран по проект "Развитие на ефективни програми за ранна диагностика на деца с аутизъм в България чрез прилагане на международни стандартизирани инструменти". Възложителят е приел критерий за възлагане икономически най-изгодна цена при два показатели: Показател 1 "Техническо предложение" с максимална стойност 100 точки и относителна тежест 60 %"; Показател 2 "Ценово предложение" 100 точки и относителна тежест 40 %. Показател 1 се изчислява въз основа на три подпоказателя: подпоказател А "Идеен проект" – максимум 60 точки при тристепенна скала за оценяване съответно от 60, 30 и 10 точки, подпоказател Б "Техническа последователност на строителните процеси" - максимум 30 точки при тристепенна скала за оценяване съответно от 30, 20 и 10 точки и подпоказател В "Управление на риска" – максимум 10 точки при тристепенна скала за оценяване съответно от 10, 5 и 1 точки. Дадени са указания за разработването на всеки подпоказател, като е посочено какво трябва да съдържа като минимум изисквания и как трябва да е разработен, за да получи съответния брой точки. На 08.03.2016 г. УМБАЛ "Александровска" сключва с "Ати апекс 2016" ДЗЗД договор с предмет "Строителни работи по сграден фонд на УМБАЛ Александровска" по открита процедура по ЗОП на прогнозна стойност 1 200 000 лв., като окончателна цена ще се формира по действително извършените СМР, като единичните цени на същите по ценовото предложение не подлежат на промяна. На 28.02.2018 г. ръководителят на Програмния оператор издава Решение №РД-13-50, с което уведомява УМБАЛ "Александровска" за установената нередност при провеждането на обществена поръчка във връзка с изпълнение на проект "Развитие на ефективни програми за ранна диагностика на деца с аутизъм в България чрез прилагане на международни стандартизирани инструменти" за нарушение на чл. 28а ЗОП (отм., определено като нередност на т. 8 от Насоките и за предстоящото определяне на финансова корекция за него, като определя 10 работни дни за представяне на възражение и доказателства. На 20.03.2018 г. г. УМБАЛ "Александровска" представя възражение. На 13.09.2018 г. г, с Решение №РД-13-72, ръководителят на Програмния оператор на програма БГ 07 "Инициативи за обществено здраве" определя на УМБАЛ "Александровска" финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани със средства от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство и Норвежкия финансов механизъм 2009-2014 г. за нарушение на чл. 28а ЗОП (отм.); , определено като нередност на т. 8 от Насоките Компетентността на издателя на решението е доказана с представената в съдебното производство Заповед №РД-01-410 от 01.12.2017 г. на министъра на здравеопазването, с която определя ръководител на Програмния оператор на програма БГ 07 "Инициативи за обществено здраве". При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Заключил е, че решението е в съответствие с материалноправните разпоредби. Първоинстанционният съд е установил, че фактическите основания за издаването на спорното решение на РПО са налице, административният орган правилно е издирил и приложил материалния закон, включително е изложил мотиви по довода на жалбоподателя, че неправилно е определена точката, която определя нередността за това нарушение на правилата за обществените поръчки по Насоките, като е заключил че РПО правилно е определил финансовата корекция по основание и размер. Въз основа на горното първоинстанционният съд е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата. Изводът на съда е правилен. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. Нормативната уредба за налагане на финансови корекции по отношение на средствата по Програма БГ 07 "Инициативи за обществено здраве", осъществявана с финансовата подкрепа на Норвежкия финансов механизъм (НФМ) 2009-2014 г. и Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство (ФМЕИП) 2009- 2014 г. не е по Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), , а включва: Протокол 38 В към Споразумението за ЕИП относно Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014 и Споразумение между Кралство Норвегия и Европейския съюз относно Норвежкия финансов механизъм 2009- 2014; Регламент за изпълнение на Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2009-2014 и Регламент за изпълнение на Норвежкия финансов механизъм 2009-2014; Меморандум за разбирателство за изпълнение на Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014 и Меморандум за разбирателство относно изпълнението на Норвежкия финансов механизъм 2009 - 2014; Програмно споразумение между комитета на ФМ и Националното координационно звено и Програмно споразумение между Норвежкото министерство на външните работи и Националното координационно звено за финансиране на Програма БГ 07 "Инициативи за обществено здраве", подписани на 29.11.2013 г.; Споразумение за изпълнение на Програма БГ 07 "Инициативи за обществено здраве" между Националното координационно звено и Министерство на здравеопазването, подписано на 13.12.2013 г.; и Насоките. Съгласно дефиницията на чл. 1. 5, § 1 (r) от Регламента за изпълнение на Норвежкия финансов механизъм 2009-2014, съответно чл. 1. 5, § 1 (с) от Регламента за изпълнение на ФМЕИП, "Програмен оператор" е публична или частна организация, със стопанска или нестопанска цел, както и неправителствени организации, отговарящи за изготвяне и изпълнение на програмата. В чл. 4. 7. от двата Регламента са установени правомощията на Програмния оператор (ПО), като същият отговаря за подготовката и изпълнението на програмата. В чл. 5, т. 1. 16 от Споразумението за изпълнение на Програма БГ 07 "Инициативи за обществено здраве" (ПО 13 и ПО 27) изрично е регламентирано правомощието на ПО да предприема мерки за финансови корекции и възстановяване на неправомерно изразходвани средства. Съгласно Анекс А от Меморандума за разбирателство относно изпълнението на Норвежкия финансов механизъм 2009-2014 (МР), националното координационно звено отговаря изцяло за постигането на целите на Норвежкия финансов механизъм 2009-2014. В рамките на така определените правомощия, директорът на НКЗ е одобрил Системи за управление и контрол на изпълнението на Норвежкия финансов механизъм 2009-2014 (СУ), по силата на т. 10. 1 от които Програмният оператор е длъжен да приложи всички възможни мерки за отстраняване на нередности. Въз основа на МР и т. 2.2.5 СУ, за програмен оператор по Програма BG 07 "Инициативи за обществено здраве" е определено Министерство на здравеопазването. Ръководителят на Програмния оператор е орган, който принадлежи към системата на изпълнителната власт и с оглед на това има правния статус на административен орган по смисъла на § 1, т. 1 АПК. В съответствие с чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията (ЗА), министърът е централен едноличен орган на изпълнителната власт със специална компетентност и ръководи отделно министерство, като в чл. 26, ал. 2 ЗА е предвидена възможността със заповед министърът да делегира правомощия на своите заместници и да определя техните функции, поради което е правилен изводът на съда, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган. Понятието "нередност" е дефинирано по един и същи начин в чл. 11. 2 от Регламента за изпълнението на ФМЕИП 2009-2014 г. и чл. 11. 2 от Регламента за изпълнението на НФМ 2009-2014 г. Съгласно тази дефиниция "нередност" означава нарушение на правната рамка, посочена в чл. 1. 4 от регламентите, всяка разпоредба на правото на ЕС или всяка разпоредба на националното право на държавата бенефициер, което засяга или възпрепятства който и да е етап от изпълнението на Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014, съответно НФМ 2009-2014 г. в държавата бенефициер, по-конкретно, но не ограничено единствено до изпълнението и/или бюджета на всяка програма, проект или други дейности, финансирани от тези механизми, например посредством неоправдани или непропорционални разходи, или посредством намаляване или загуба на приходи по програмата и/или проекта. От цитираната дефиниция следва, че не всяко нарушение на разпоредба от правната рамка на двата механизма, общностното или националното законодателство, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, представлява "нередност" по смисъла на чл. 11. 2 от регламентите и е основание за налагане на финансова корекция, а само такова, което има или би имало негативно отражение върху който и да е етап от изпълнението на програма, финансирана от средства по посочените механизми. Правилни са и изводите на съда относно приложението на материалния закон досежно нередността за нарушение на чл. 28а ЗОП (отм.);. Разпоредбата на чл. 28а ЗОП (отм.); регламентира изискванията към показателите при избран критерий икономически най-изгодна цена, какъвто в случая касаторът е избрал. Разпоредбата на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); регламентира съдържанието на методиката за определяне на комплексната оценка на офертите. Безспорно е, че в методиката възложителят трябва да дефинира показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. За да се прецени законосъобразността на утвърдената от възложителя методика за оценка на показателя "Техническо предложение" е необходимо да се провери съответствието на методиката с така установените нормативни изисквания. Безспорно е, че всеки възложител, когато е избрал критерий за оценка на офертите икономически най-изгодна оферта - по смисъла на чл. 37, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.); , е свободен, с оглед на предмета на обществената поръчка, да определи показателите за комплексна оценка с тяхната относителна тежест. Но тази оперативна свобода на възложителя не е безгранична, а е ограничена от изискванията на чл. 28а ЗОП, които от своя страна имат за цел да гарантират спазването на визираните в чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.); принципи. Оценяването на показателите, с оглед на чл. 28а, ал. 3 ЗОП (отм.); , трябва да дава възможност за сравнение и обективно оценяване на техническите предложения, както и да осигурява на участниците достатъчно информация за правилата за оценка на качествените показатели, които са количествено неопределими. РПО ясно е посочил, че "методиката за оценка е незаконосъобразна тъй като възложителят не е посочил точни и ясни указания на участниците и оценителната комисия, които да дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено от всеки участник, както и за обективно сравняване и оценяване на техническите предложения на участниците и тези указания не осигуряват на участниците достатъчна информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по показателя "Техническо предложение", след което е анализирал конкретните проблеми в подпоказател А, Б и В. Действително, административният орган не е посочил цифрово чл. 28а, ал. 3 ЗОП (отм.); , но доколкото еднозначно е посочил, че методиката е незаконосъобразна, тъй като не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение на предмета на поръчката, нито да се сравнят обективно техническите предложения на участниците, а дадените указания за разработване на подпоказателите А, Б, В не осигуряват на участниците достатъчна информация за правилата, по които ще бъдат оценявани техническите им предложения, то е налице словесно посочване на нарушената правна норма и то е достатъчно да обезпечи правото на възложителя да разбере за какво нарушение му е определена финансова корекция. Доколкото в оспореното решение е посочен за нарушен чл. 28а ЗОП (отм.); и словесно е конкретизирано нарушение на чл. 28а, ал. 3 ЗОП (отм.); , то липсата на цифровото означение на конкретната разпоредба не представлява съществено нарушение на изискването за съдържание на административния акт, което да налага неговата отмяна, тъй като съдът може да извърши контрол за законосъобразност, а правото на защита на касатора не е затруднено. Правилни са фактическите изводи на РПО и на първоинстанционния съд, че методиката е незаконосъобразна в частта й относно показателя "Техническо предложение". Видно от съдържанието на показателя за всеки един от трите подпоказателя, възложителят е поставил изисквания за съдържанието на техническото предложение, като е разработил тристепенна скала и е дал указания как ще оценява предложенията. РПО е приел поставените за всеки подпоказател изисквания като минимални такива, което е съответно на логиката на оценяване независимо, че не са посочени като такива от възложителя. Доводът на касатора, че поставените изисквания не са минимални, защото никой не е отстранен за липсата на някое от тях е неоснователен. Изискванията се определят като минимални, не от това че изрично е посочено, че са такива, а от тяхното съдържание. Видно от изискванията на подпоказател А "Идеен проект", техническото предложение следва да отговаря на 5 изисквания: 1) разработен в съответствие с приложимите нормативни изисквания; 2) разработен в съответствие с техническото задание; 3) съдържа пълен обем видове дейности по изпълнение на поръчката; 4) дейностите по изпълнение на поръчката са представени по начин, от който е видно познаване на цялостния процес, реализация и изпълнение на обекта на поръчката; 5) предложението в проекта ще осигури качествено и в срок изпълнение на поръчката. Следователно, възложителят изисква при разработването на подпоказателя да види данни и информация по всяко от петте изисквания и това ги прави минимални такива. В същото време с 30 точки се оценява предложение, "от което не е видно познаване на цялостния процес, реализация и изпълнение на обекта", както и в което описаните резултати от изпълнението "не съответстват изцяло на изискванията на възложителя", а с 10 точки предложение, в което "липсват съставни части" от "цялостния процес, реализация и изпълнение на обекта на поръчката". Идентично е и съдържанието на подпоказател Б, където с 20 точки се оценява предложение, което съдържа методика, за изпълнение, която "не е най-подходяща, за да се гарантира изпълнение на строителството до посочената в документацията крайна дата", както и такова, което съдържа "частично съответствие между посочената технологична последователност на строителния процес с предвидените за използване технически и човешки ресурси". В подпоказател В с 1 точка е оценява предложение, в което предложените мерки за управление на риска "не са от естество, позволяващо предотвратяването и/или преодоляването" на рисковете, както и в което липсва описание на мерките за предотвратяване/преодоляване/управление на риска. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че касаторът не е спазил изискването на чл. 28а ЗОП (отм.); и защото са използвани понятия, които не дават възможност да бъдат сравнени и обективно оценени техническите предложения и да се оцени предложеното ниво на изпълнение, тъй като оценяването с различен брой точки е в зависимост от начина на описание на резултатите – с 60 точки по подпоказател А се оценява предложение, в което резултатите са описани "точно и ясно", а с 30 и 10 точки – в което резултатите не са описани "точно и ясно". По подпоказател Б с 20 точки се оценява предложение, в което последователността на изпълнение на видовете СМР "не е подробно описана", както и в обяснителната записка на което "недостатъчно ясно и подробно" са посочени видовете материали, като наред с това за материалите не са посочени приложимите стандарти за качество. По подпоказател В се оценява предложение, в което формално са описани проявленията на риска и "формално и недостатъчно конкретно" са описани и оценени мерките за преодоляване/предотвратяване на риска. С оглед изложеното правилен е изводът на съда, че процесната методика, поради несъответствието си с изискванията на чл. 28а ЗОП (отм.); , има разубеждаващ ефект за потенциалните участници и това е нарушение което правилно е класифицирано като нередност по т. 8 от Насоките. Съдът е изложил мотиви по довода, който е повторен и в касационната жалбата, че нарушението следва да се определи като нередност по т. 9 от Насоките. Мотивите са правилни и съответни да доказателства и закона и настоящия съд ги споделя и не следва да ги преповтаря. Касаторът счита за неправилен, постановен в нарушение на материалния закон, и извода на първоинстанционния съд, че нарушението е причинило вреда на общия бюджет. Доводите му са за липса на доказана вреда. Правната рамка на финансирането на проекти по Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014 и на Норвежкия финансов механизъм 2009 - 2014 не поставят като изискване наличието само на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Нарушението в случая се отнася до национално право относно обществените поръчки, което обективно е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност и/или е ограничило конкуренцията, поради това създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на финансовия механизъм. Ако бенефициерът е спазил изискването на закона и бе заложил обективни критерии за оценка, то в процедурата е можело да участват и други стопански субекти и това да доведе до по-ефективно и по-ефикасно разходване на предоставената финансова помощ. Това дава основание да се приеме, че ако касаторът не е допуснал установеното нарушение, общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки, а следователно и разходите за финансовия механизъм да са по-малки. РПО правилно е определил процентния показател на финансовата корекция в размер от 5 % и това е възможно най-малкият процент за нередност по т. 8 от Насоките. Правилно е определена и основата, към която да се приложи процентния показател, като изрично е посочено, че това е само допустимите разходи по засегнатия договор, финансирани със средства на ФМЕИП и НФМ. Следователно, доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение в тази част са неоснователни. Първоинстанционният съд точно и пълно е установил релевантните за предмета на спора факти, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на процесуалния представител на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно и следва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал. 3 АПК във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ следва да му бъде определено възнаграждение в размер на 200 лева за касационната инстанция. Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предложение 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,