Решение № 10434 от 12.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7621/2011 г.

Решение № 10434 от 12.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7621/2011 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по две жалби: Жалбата на Консорциум "Витковице Интерпром Пауер Инженеринг" е подадена чрез упълномощен адв. Т. Райчева от името на участниците в дружеството (след допуснато уточнение в този смисъл): "Интерпром" ЕООД, като участник в Консорциум "Витковице Интерпром Пауер Инженеринг", "Витковице Пауер Инженеринг" АД като участник в Консорциум "Витковице Интерпром Пауер Инженеринг" и "Европроект Консултстрой" ООД, като участник в Консорциум "Витковице Интерпром Пауер Инженеринг". Втората жалба е подадена от Консорциум "Интерпром Райкомерс Конструкшън" чрез упълномощен адв. Т. Райчева от името на участниците в дружеството (след допуснато уточнение в този смисъл): "Интерпром" ЕООД като участник в Консорциум "Интерпром Райкомерс Конструкшън" и "Райкомерс Конструкшън" АД като участник в Консорциум "Интерпром Райкомерс Конструкшън". Двете жалби са предявени против решение № 599 от 10.05.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-335/336/352/354/31.03.2011 г. С жалбите, с писмени допълнения към жалбите, в съдебно заседание и с писмена защита се оспорват изводите на КЗК по отношение констатираните от комисията нарушения на разпоредбите на чл. 34, ал. 2, чл. 72, ал. 1, т. 4, чл. 70, ал. 1, чл. 73, ал. 5 от ЗОП и отклонения в методиката за оценка на офертите по подпоказател "Мрежов линеен времеви график за изпълнение и етапност на работите" по обособена позиция № 2. Жалбоподателите молят Върховния административен съд да постанови решение, с което да уважи жалбите им и да отмени обжалваното решение като неправилно и незаконосъобразно, като претендира присъждане на направените разноски по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбите. Ответникът - кметът на община Пирдоп с писмено възражение изразява становище за неоснователност на жалбите. Ответникът - "Хидрострой" АД, гр. Варна оспорва жалбите с писмено становище, в което излага доводи за отхвърлянето им като неоснователни. Ответникът - "Щрабаг" АД, Австрия оспорва жалбите чрез упълномощен адв. Н. Йорданова, която с писмено становище и в съдебно заседание пледира за оставяне в сила на обжалваното решение на КЗК и прави искане за заплащане на направените разноски пред КЗК и пред съда. Ответникът - "Алпине Бау" ГМБХ, Австрия също оспорва жалбите с писмена молба - становище, в което заявява, че решението на КЗК е обосновано, мотивирано, издадено в съответствие с действащите законови материалноправни и процесуални разпоредби. Ответникът - "Главболгарстрой" АД, като участник в Обединение "ГБС - Пирдоп" оспорва жалбите чрез упълномощен юрк. Юл. Иванова, която изразява становище за отхвърляне на жалбите като неоснователни и недоказани. Ответниците - "ГБС - инфраструктурно строителство" АД и "Биогест Интернационал" ООД като участници в Обединение "ГБС - Пирдоп" не заявяват мнение по жалбите. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбите за процесуално допустими - подадени от надлежни страни (участници в консорциуми) в срока, визиран в нормата на чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледани по същество двете жалби са неоснователни по следните съображения: С обжалваното решение № 599 от 10.05.2011 г. КЗК е отменила заповед № 114/18.03.2011 г. на кмета на община Пирдоп за класирането на участниците и определяне изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Строителни работи по реализирането на проекти по договори между община Пирдоп и ДФ "Земеделие" за безвъзмездна финансова помощ за извършване на дейности по проект в рамките на Програма за развитие на селските райони 2007 - 2013 г. по мярка 321 - "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" - "Интегриран воден проект на с. Душанци, община Пирдоп" по обособени позиции № 1, 2 и 3, открита с решение № 309/28.07.2010 г. на възложителя. Освен това КЗК е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на подадените оферти при спазване на мотивите изложени в същото решение и е оставила без уважение жалбата на Обединение "ГБС - Пирдоп" срещу процесната заповед в частта й по обособена позиция № 1, както и е оставила без разглеждане искането на "Щрабаг" АГ за присъждане на направените разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП и е приела, че всички жалби, с които е сезирана са основателни с изключение на оспорването на Обединение "ГБС - Пирдоп" по обособена позиция № 1. В мотивите на обжалваното решение подробно са разгледани и анализирани всички релевирани пред комисията възражения, становището на възложителя и на класираните на първо място участници и е преценено, че при провеждане на обжалваната процедура и при издаване на процесната заповед № 114/18.03.2011 г. са допуснати отклонения от утвърдената конкурсна документация и противоречия с императивните изисквания на ЗОП. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е правилно и при постановяването му не са осъществени съществени нарушения, изискващи отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след внимателно обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК внимателно е установила обстоятелствата, които са от значение за изхода на спора: обжалваната процедура е открита с решение № 309/28.07.2010 г. на кмета на община Пирдоп като "открита" по вид процедура по възлагане на обществена поръчка, с което решение са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. От тях е видно, че избраният критерий за оценка е "икономически най-изгодна оферта" и прогнозната стойност на обществената поръчка е 12 181 984 лв. без ДДС. Със заповед № 402/29.10.2010 г. възложителят на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП е назначил комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, която е заседавала в периода 29.10.2010 г. - 29.12.2011 г. На основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП и резултатите, обективирани в протоколите от работата на конкурсната комисия възложителят е издал заповед № 114/18.03.2011 г., с която за изпълнител на обществената по Лот № 1 и Лот № 3 е определен Консорциум "Интерпром Райкомерс Конструкшън", а по Лот № 2 - "Консорциум "Витковице Интерпром Пауер Инженеринг". В същата заповед са отразени и отстранените участници в процедурата. КЗК последователно е обсъдила оплакванията, развити в жалбите на "Алпине Бау" ГМБХ, "Щрабаг" АГ, Австрия, и "Хидрострой" АД и ги е приела за основателни, а спрямо жалбата на Обединение "ГБС - Пирдоп" КЗК е преценила, че е частично основателна само в частта й по Лот № 2 и е без правно основание по ЛОТ № 1. По жалбата на "Алпине Бау" ГМБХ - Австрия точно е констатирано, че оценителната комисия след като не е приела писмените обосновки от участниците "Хохтийф Канстръкшън" АГ и Обединение "ГБС - Пирдоп" по отношение на ценовите им предложения за обособена позиция № 1 (Лот № 1), отново е преизчислила и съпоставила ценовите предложенията в останалите оферти, поради което е приела, че "Алпине Бау" ГМБХ попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, понеже финансовото предложение на този участник вече е с 36 % по-благоприятно от средната стойност на останалите предложения. КЗК е преценила това преизчисляване като незаконосъобразно и съдът споделя становището на специализирания държавен орган по този въпрос. Правилно е установено, че при отварянето на ценовите оферти на всички участници, предложената цена от посочения участник е 20 %, по-ниска от средната цена на останалите предложения и не попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП. След отстраняването на Обединение "ГБС - Пирдоп" и "Хохтийф Канстръкшън" АГ конкурсната комисия неправилно е пристъпила отново към проверка на съотношението на ценовата оферта на "Алпине Бау" ГМБХ спрямо ценовите предложения на вече останалите четирима участници в процедурата, без основание е приложила отново разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП и е изискала писмена обосновка и от "Алпине Бау" Гмбх. Решаващият съдебен състав счита, че КЗК правилно е тълкувала разпоредбата на чл. 70 от ЗОП и е извела обосновано заключение, че след неприемане на писмената обосновка на някои от участниците, не следва да бъде изискана повторна писмена обосновка от останалите, тъй като конкурсната комисия прилага разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП еднократно, а не непрекъснато, докато разликата от 30 % в ценовите оферти се преодолее спрямо останалите участници. Относно жалбата на "Щрабаг" АГ КЗК безспорно е установила, че оценителната комисията е в състав, който не съответства на императивните изисквания на чл. 34, ал. 2 от ЗОП. По силата на тази норма конкурсната комисията се състои от нечетен брой членове - най-малко петима. Видно от заповедта за назначаване на оценителна комисия и от протоколите от работата на същата комисия, тя състои от председател и двама членове, както и двама резервни членове и четирима консултанти - външни експерти, като протоколите са подписани от председателя, трима членове и трима консултанти - външни експерти. Следователно в конкретния случай съставът на комисията не съответства на законоустановения минимум от редовни членове, които следва да бъдат най-малко петима. В жалбите, предмет на настоящото производство, се развива тезата, че резервните членове също влизат в състава на комисията и с тяхното участие се покрива изискването на законодателя. Съдът не възприема това становище, защото определянето на резервни членове е изискване на чл. 34, ал. 1 от ЗОП, който текст ги регламентира отделно от основния състав на комисията, който задължително трябва да е не по-малко от петима членове. Привличането на външни експерти - консултанти също е предвидено като възможност за възложителя, а в хипотезата на чл. 34, ал. 3 от ЗОП - като задължение, но те също не са редовни членове, които влизат в състава на комисията по чл. 34, ал. 2 от ЗОП. В тази връзка съдът констатира и друго нарушение - в протокола на назначената конкурсна комисия с дата 29.10.2010 г. (папка 1.2 - приложение № 1А на първа страница) е вписано лицето Иво Тонев Гаджов като наблюдател - външен експерт, определен със заповед № 01-РД/3298 от 27.10.2010 г. на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" - Разплащателна дирекция, което лице обаче не е вписано в нито един последващ протокол, включително и в заключителния протокол с дата 29.12.2010 г., в който не фигурира назначеният от ДФ "Земеделие" наблюдател, при което остава неясен статута на визираното лице и присъствието му в заседанията на конкурсната комисия. При това положение следва да се приеме, че конкурсната комисия е заседавала в състав, която не отговаря на изискванията на императивните изисквания на ЗОП, което съставлява самостоятелно основание за отмяна на обжалваната заповед. КЗК подробно е обсъдила съдържанието на протоколите от работата на комисията е правилно е установила, че не съответстват на изискванията на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, съобразно който задължителен реквизит в протокола е кратко описание на предложенията на участниците в процедурата, както и излагане на мотиви, които да обосноват оценките, поставени от отделните членове на конкурсната комисия. Нормата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП изисква комисията да съставя протокол за разглеждането, оценката и класирането на офертите, който съдържа резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, когато критерия за оценка е икономически най-изгодната оферта. КЗК точно е преценила, че неразделна част от протоколите са оценителните таблици за техническата оценка на предложенията на участниците, но в тях не са описани предложенията на участниците по всеки един от съответните подпоказатели - строителен генерален план на строителната площадка; мрежов-линеен времеви график за изпълнение и етапност на работа; организационна структура - разпределение на ръководния и изпълнителски състав; методология на изпълнение на работите; технологична последователност и срок за изпълнение - отчитане трудоемкостта и средносписъчния състав на необходимите работници; система за управление на качеството и контрол на качеството, съставляващи показателя К3 "Организация и методология на работата". Оценяването по горепосочения показател е осъществено чрез определяне на субективни оценки по съответните подпоказатели, но давайки съответната оценка с цифрово изражение, никой от чл. на комисията не е отразил мотиви - от какво се е ръководил при оценяването. С оглед на това липсата на данни за оценяването по изброените подпоказатели от методиката за оценка на офертите съставлява липса на изложени фактически основания за произнасяне на конкурсната комисия, поради което протоколите на конкурсната комисия, а от там и процесната заповед остават немотивирани. Правилни са изводите на КЗК, че при липса на мотиви органът по преразглеждането и съдът са лишени от възможност да упражнят контрол по законосъобразност и с това се накърняват основните принципи на ЗОП за прозрачност в оценяването на офертите и при разходването на публични средства, както и на равнопоставеност и свободна конкуренция между участниците, при спазването на които се възлагат обществените поръчки според чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Относно оценяването на "Щрабаг" АГ, КЗК законосъобразно е установила, че по подпоказател "Мрежов - линеен времеви график за изпълнение и етапност на работа", този участник е получил само 1 т., след като комисията погрешно е констатирала, че в офертата му липсва времеви график за изпълнение на поръчката. От приложената към административната преписка оферта на "Щрабаг" АГ (папка № 1.7., стр. 9) се установява по безспорен начин, че към техническото си предложение този участник е приложил подробен мрежов - линеен времеви график за изпълнение и етапност на работа като таблица, в която са отразени сроковете на извършване на СМР по дни за съответните видове строителни дейности. По отношение на възраженията на "Хидрострой" АД срещу отстраняването на този участник от процедурата, КЗК законосъобразно е преценила, че са основателни. Горепосоченото дружество е представило две отделни оферти за участие, по Лот № 1 и по Лот № 3, като двете самостоятелни оферти са поставени в два големи запечатани непрозрачни плика и те от своя страна са поставени в друг още по-голям плик - кашон (пакет). От текста на протокола на оценителната комисия е видно, че тя не е отворила двата надписани за съответните обособени позиции пликове за да установи тяхното съдържание, а направо е предложила участника за отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП, като погрешно е счела, че в големия плик - кашона, в който са били поставени двете отделни оферти се съдържат само два плика, а не три, каквото е изискването на чл. 57, ал. 2 от ЗОП. Съдът констатира по приложените доказателства в папка 1.1 копия - снимки на общия плик - кашон и на двата плика, поставени в него, че те са надписани в пълно съответствие с изискванията на възложителя, формулирани в раздел V "Оферта" т. 3.6. от документацията за участие, като участникът в горния десен ъгъл е изписал адрес за кореспонденция, а отдолу предмета на поръчката и изрично е посочена съответната обособена позиция, за която участва. Следователно конкурсната комисия без правно основание е предложила участника "Хидрострой" АД за отстраняване от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП, без да отвори офертите му по двете обособени позиции и да установи дали има по три плика за всяка оферта за да констатира нарушение на чл. 57, ал. 2 от ЗОП. Спрямо оплакванията на Обединение "ГБС - Пирдоп" КЗК правилно е преценила, че са основателни в частта й по отношение на обособена позиция № 2. Както при оплакванията на "Щрабаг" АГ, така и тук в обжалваното решение е констатирано, че в протокола и оценителните таблици на конкурсната комисия не се съдържат мотиви - фактически основания, обосноваващи поставените от отделните членове на комисията субективни оценки. Съдът намира за неоснователни възраженията на жалбоподателите в съдебното производство срещу изводите на КЗК във връзка с оценяването на горепосочения участник по подпоказател "Мрежов - линеен времеви график за изпълнение и етапност на работа" по обособена позиция № 2. Няма спор между страните, че по този подпоказател Обединение "ГБС - Пирдоп" е получило минимален брой точки - 1 т., тъй като конкурсната комисия е счела, че в офертата не е приложен изискуемия времеви график за изпълнение на поръчката. Решаващият съдебен състав намира за правилни мотивите на КЗК, изложени в обжалваното решение, защото от документите, намиращи се в папка 1.9. - стр. 73 - 75 от техническото предложение на това обединение е видно, че участникът е приложил график, съобразно изискването по подпоказателя "Мрежов - линеен времеви график за изпълнение и етапност на работа" за обособена позиция № 2. Освен изложените по-горе нарушения, водещи до отмяна на оспорената заповед на възложителя, КЗК е установила по жалбите, с които е сезирана, и друго нарушение, изразяващо се в това, че възложителят не е изпълнил задължението си, визирано в чл. 73, ал. 5 от ЗОП, защото не е изпратил на участниците протокола от работата на комисията в неговата цялост и всички приложения по него, са само малки части от него. Съдът счита, че посоченото отклонение от изискванията на чл. 73, ал. 5 от ЗОП не е от категорията на тези, които изискват отмяна на оспорения акт на възложителя, тъй като е осъществено след издаване на процесната заповед и не се отразява на законосъобразността й, а съставлява основание да се претендира административно-наказателна отговорност от възложителя по реда на Глава Тринадесета от Част Четвърта на ЗОП. Решаващият съдебен състав намира, че при формулиране на втория диспозитив от обжалваното решение КЗК се е изразила непрецизно, като се е разпоредила за връщане на преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на подадените оферти. Съобразно подробно изложените мотиви в настоящото съдебно решение и в решението на КЗК, при провеждане на оспорената процедура по възлагане на обществената поръчка е допуснато нарушение на чл. 34, ал. 2 от ЗОП относно изискуемия състав на конкурсната комисия. Това отклонение от изискванията на императивната правна норма опорочава работата на конкурсната комисия от самото й начало, поради което процедурата следва да бъде върната от етап назначаване от възложителя на изискуемия брой членове на комисията по разглеждане, оценяване и класиране на предложенията, като новоназначената комисия следва да се съобрази в работата си с всички задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона, изложени по-горе. С оглед изхода на съдебния спор претенциите на жалбоподателите за присъждане на разноски се оставят без уважение. Относно искането на "Щрабаг" АД за заплащане от жалбоподателите на разноските пред КЗК и пред съда, настоящият съдебен състав счита за основателно в частта относно реално направените разноски в съдебното производство в размер на 250 лв. - внесено адвокатско възнаграждение, което е доказано с приложено заверено копие от сметка/фактура № 18 от 6.04.2011 г. По отношение на разноските, заплатени в процеса, който се е развил пред КЗК, съдът счита, че те не следва да се присъждат, тъй като посоченият специализиран орган не е съд и разноските не са осъществени в хода на съдебно производство. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки Върховният административен съд, четвърто отделение,