Решение № 11894 от 14.08.2019 г. на ВАС по адм. д. № 988/2019 г.

Решение № 11894 от 14.08.2019 г. на ВАС по адм. д. № 988/2019 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Свиленград, седалище и адрес гр. Свиленград, бул. "България" № 32 срещу Решение № 2384 от 15.11.2018 г. на Административен съд, гр. Пловдив, постановено по административно дело № 2651/2018 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Свиленград срещу Решение № РД-02-36-888 от 30.07.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж", с което на Община Свиленград е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор с "Еко Традекс Груп" АД.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – Община Свиленград, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Неправилен счита извода на съда за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) чрез поставените изисквания за специалистите "контрол по качеството" и "безопасни и здравословни условия на труд". Съдът не е отчел, че поставянето на изисквания е в оперативната самостоятелност на възложителя и в случая изискванията са в съответствие с предмета, обема и сложността на обществената поръчка.

Несъответни счита позоваванията от съда на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" и "в" и т. 5 от Закона за камарата на строителите (ЗКС) и на чл. 163а, ал. 1 и 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), тъй като те нямат отношение към професионалната компетентност по смисъла на § 1, т. 41 ЗОП.

Неправилно счита тълкуването от съда на чл. 24, ал. 1 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ) и чл. 3 от Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионални рискове и превенция на тези рискове (Наредба № 3). Приложима в случая счита разпоредбата на чл. 5, ал. 1 от Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за безопасни и здравословни условия на труд при извършване на строителни дейности (Наредба № 2).

Съдът не е отчел, че поставените изисквания са еднакви за всички участници, не се отнасят към самите участници, а към техните експерти и всички участници са поставени при еднакви условия както на етап обявление на обществената поръчка, така и на последващите етапи.

Сочи, че съдът не е отчел липсата на конкретно правно основание по смисъла на чл. 70, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), както и че неправилно твърдяните нередности са подведени по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспореното Решение № РД-02-36-888. Представя на хартиен носител документите от обществената поръчка. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. В. Овчарова, Адвокатска колегия, гр. Хасково.

2. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж", счита същата за неоснователна.

Първоинстанционният съд правилно е приел нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП с оглед на ограничителния характер на изискванията към специалистите "контрол по качеството" и "безопасни и здравословни условия на труд". Излага подробно възражения по доводите на касатора относно всеки от специалистите.

Сочи, че тъй като специалният закон определя за технически правоспособни лица по-широка категория специалисти, изключването на правоспособни лица се явява необосновано при положение, че за доказване на квалификация в областта на контрола на качеството е достатъчно наличието на удостоверение за преминато обучение. Позовава се на съдебна практика.

Счита неправилно даденото от касатора тълкуване на чл. 5, ал. 2 и 24 ЗЗБУТ и на Наредба № 3 и оспорва довода му за липса на нарушение на закона, тъй като чл. 5, ал. 1 и 2 от Наредба № 2 поставял изисквания единствено към координатора по безопасност и здраве и определял хипотезите, в които е задължително назначаването на такъв. Сочи липсата на нормативни ограничения за образованието и професионалната квалификация на лицата, отговарящи за безопасността и здравето в строителството.

Неоснователни счита доводите на касатора за неустановена от съда незаконосъобразност на оспорения акт поради липса на правно основание по чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. По отношение на довода за неправилното подвеждане на нередността към т. 9 вместо към т. 10 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата сочи, че този довод се излага едва в касационната жалба и е неоснователен с оглед на неправомерния характер на изискването.

Излага подробно доводи за вредата, която установените нарушения могат да окажат върху бюджета на Съюза.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. Л. Вълчева, Софийска адвокатска колегия.

3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението е правилно, постановено в съответствие с материалния закон, обосновано и при спазване на съдопроизводствените правила.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд установява от фактическа страна, че:

1. На 29.09.2016 г. между Община Свиленград и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" е сключен административен договор № РД-02-37-156 за проект "Енергийна ефективност многофамилни жилищни сгради в гр. Свиленград - 1" на стойност 1 342 802, 00 лв., финансирани от Европейския фонд за регионално развитие.

2. На 19.12.2016 г., с Решение № 3616, кметът на Община Свиленград открива открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство, авторски надзор) за обект "Жилищен блок, находящ се на ул. "Страшимир Дочков" № 18, гр. Свиленград".

В обявлението на обществената поръчка е посочено в т. ІІІ. 1. 3) "Технически и професионални възможности", критерии за подбор, т. 2. Участникът трябва да разполага с екип, притежаващ необходимата професионална квалификация и опит, съответстващ на спецификата на поръчката:

а) специалист контрол по качеството – строителен инженер или строителен техник с минимум три години професионален опит, да притежава удостоверение/сертификат за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалент;

б) специалист по здравословни и безопасни условия на труд – строителен инженер или строителен техник с минимум три години професионален опит, който да притежава валидно удостоверение (сертификат) по безопасност и здраве и координатор по ЗЗБУТ – съгласно изисквания на ЗЗБУТ и Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за безопасни и здравословни условия на труд при извършване на строителни дейности или еквивалент.

3. На 4.07.2017 г. Община Свиленград сключва с "Еко Традекс Груп" АД договор за обществена поръчка с предмет "Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство, авторски надзор) за обект "Жилищен блок", находящ се на ул. "Страшимир Дочков" № 18, гр. Свиленград" на стойност 350 239, 87 лв.

4. На 7.06.2018 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" уведомява Община Свиленград за установени нередности при провеждането на обществената поръчка за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП – незаконосъобразни критерии за подбор за специалистите "контрол по качеството" и "здравословни и безопасни условия на труд" и предложението за определяне на финансова корекция.

5. На 21.06.2018 г. Община Свиленград представя на ръководителя на Управляващия орган възражение.

6. На 30.07.2018 г., с Решение № РД-02-36-888, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" определя на Община Свиленград финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор с "Еко Традекс Груп" АД за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП – неправомерни критерии за подбор за специалист "контрол по качеството" и "здравословни и безопасни условия на труд".

7. В хода на съдебното производство органът представя Заповед № РД-02-36-902 от 25.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" на заместник-министър.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

Съдът приема, че са налице елементите на фактическия състав на нередността по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013).

Община Свиленград има качеството на икономически оператор по смисъла на член 2, точка 37 от Регламент № 1303/2013, а осъщественото от нея в качеството й на възложител, е нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, което има или би могло да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза.

Съдът приема, че поставеното от бенефициера (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013) изискване за специалиста "контрол по качеството" – професионална квалификация строителен инженер или строителен техник, е ограничително с оглед на предмета, обема и стойността на обществената поръчка и е в противоречие с изискванията на специалните нормативни актове – чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" от Закона за камарата на строителите (ЗКС) и чл. 163а, ал. 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ).

Съдът приема, че поставеното от бенефициера изискване за специалиста "безопасни и здравословни условия на труд – професионална квалификация строителен инженер или строителен техник, е ограничително и в противоречие с релевантната нормативна уредба – чл. 24 ЗЗБУТ и чл. 3 от Наредба № 3. За правилно приема позоваването от органа на чл. 5, ал. 2 от Наредба № 2 и формира извод, че от една страна, законът дава възможност функциите на специалиста да бъдат изпълнявани и от други специалности в областта на проектирането и строителството, а от друга – изискването не е обусловено от конкретни обективни потребности на възложителя.

Доводите за търсене на качествено изпълнение на поръчката приема, че не могат да оправдаят провеждането й в нарушение на принципите по чл. 2, ал. 1 ЗОП.

Съдът приема за правилно определен размера на финансовата корекция. Органът правилно е приложил пропорционалния метод за определяне на размера, отчел е тежестта и характера на нарушенията и е определил размер на корекцията по минимума на предвиденото в т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Правилно е определена и основата на корекцията – допустимите разходи по договора с "Еко Традекс Груп" АД с оглед на 100 % финансиране на проекта от средствата по смисъла на чл. 1 ЗУСЕСИФ.

За несъществено нарушение съдът приема непосочването чрез цифрово изражение на хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, тъй като фактите, отразени в обстоятелствената част на решението, са идентични на посочените в документацията от преписката и съответстват на разпоредбата като налице е и изрично позоваване на чл. 1, ал. 1 и 2 и на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Въз основа на горното първоинстанционният съд прави извод за законосъобразност на оспореното решение и отхвърля жалбата.

Изводът на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение страда и от трите визирани в чл. 209, т. 3 АПК порока. Доводите, които излага в подкрепа на тези три порока, са относими само за пороците противоречие с материалния закон и необоснованост. Доводи в подкрепа на порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила касаторът не сочи. Налице е бланкетно твърдение за този порок, поради което и на основание чл. 218, ал. 2 и 1 АПК съдът не дължи произнасяне, тъй като именно касаторът е този, който следва да посочи кои са допуснатите от съда процесуални нарушения, които счита, че нарушават правата му.

Доводите на касатора за неправилност на съдебното решение са повторение на доводите му за незаконосъобразност на оспорения административен акт и на тях първоинстанционният съд е отговорил изключително подробно като прецизно е аргументирал изводите си. Касационният съд счита мотивите на първоинстанционния съд за правилни и без да е необходимо да ги повтаря, само с оглед на доводите на касатора излага следното:

Касаторът счита за неправилен извода на първоинстанционния съд за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП чрез поставянето на критерий за подбор – специалист "контрол по качеството" и "здравословни и безопасни условия на труд", притежаващ професионална квалификация "строителен инженер" или "строителен техник".

Безспорно е, че право да осъществяват контрол върху изпълнение на строителството имат лица, които са придобили съответната професионална квалификация по смисъла на § 1, т. 5 от Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО). Квалификацията се придобива въз основа на проведено обучение, което не е нормативно ограничено от определена образователно-квалификационна степен и професионална квалификация. Няма и нормативно изискване за определена образователно-квалификационна степен и професионална квалификация за заемане на длъжността "контрол върху качеството на изпълнение на строителството" ("контрол, качество" съгласно Националната класификация на професиите и длъжностите, приета със Заповед № РД-01-931 от 27.12.2011 г. на министъра на труда и социалната политика на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията и чл. 66, ал. 4 от Кодекса на труда).

Следователно, съществуващата нормативна уредба, която регламентира възможността за упражняване на дейността контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност, не обвързва възможността за придобиване на тази професионална квалификация с определена образователно-квалификационна степен или професионална квалификация.

При така съществуващата нормативна уредба очевидно законодателят е предоставил на всеки строител да прецени кое лице, което има професионална квалификация да осъществява контрол на строителството, ще назначи и още повече ще използва при изпълнението на конкретната обществена поръчка, в съответствие с конкретните строителни дейности.

Горното, безспорно не ограничава възложителя да постави определени изисквания към професионалната компетентност на персонала, с който изпълнителят ще осъществява дейността по контрола на качеството, но това изискване следва да бъде съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на поръчката. В случая предмета на поръчката е инженеринг – проектиране, строителство и авторски надзор на топлинното изолиране на една жилищна сграда, а изискването на касатора за специалиста "контрол по качеството" е за лице с професионална квалификация "строителен инженер" или "строителен техник". Но професията "строителен техник" включва три различни специалности: "строителство и архитектура", "водно строителство" и "транспортно строителство" съгласно Списъка на професиите за професионално образование и обучение по чл. 6, ал. 2 от Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО), което очевидно показва, че само по себе си изискването за лице с професионална квалификация "строителен техник" не е гаранция за пълна обвързаност на професията на персонала, с който изпълнителят ще извършва дейността по контрол на качеството, с предмета на процесната обществена поръчка, каквато би следвало да е целта на касатора, поставяйки това изискване.

Исканата от касатора професионална квалификация "строителен инженер" също сама по себе си не е гаранция за качествено изпълнение на дейността по контрол на качеството, защото с код 2142 "Строителни инженери" в Националната класификация на професиите и длъжностите съществуват 24 професии между които и инженер хидролог, инженер иригации, инженер пристанищно строителство, фасаден инженер. Очевидно професионалната компетентност на всеки един от тези двадесет и четирите вида строителни инженери е в различна сфера и тя не е винаги обвързана с предмета на процесната обществена поръчка в исканата от възложителя степен, което значи, че не изпълнява неговата цел – лицето, което ще извършва контрола върху качеството да бъде възможно най-тясно обвързано с предмета на обществената поръчка.

В същото време в професионалното направление в област "Строителство" са включени още седем професии, а в професионално направление "Архитектура, строителство и геодезия" от Класификатора на областите на висше образование и професионалните направления, утвърден с Постановление № 125 на Министерския съвет от 24.06.2002 г., съществуват и специалности, които предоставят професионална квалификация за професиите "архитект" и "инженер". Това значи, че лица, с такива професионални квалификации биха могли, ако притежават професионална квалификация за контрол на строителството, да осъществяват дейността, при изпълнение на изискването на касатора за максимална близост на професионалната квалификация на тези лица – извън тази за контрол върху качеството, с предмета на поръчката.

Видно от изложеното изискуемата от касатора професионална квалификация "строителен инженер" или "строителен техник" на лицата, които ще извършват дейностите по контрол върху качеството с нищо не допринася за подбора на изпълнители, които имат възможността да изпълнят поръчката и за удовлетворяване на желанието му "за по-високо ниво на контрол на качеството". Единственото, което правят, е да поставят пред потенциалните кандидати изискване, което необосновано може да ограничи участието им. Желаното от касатора ниво на качеството той осигурява чрез изискването за професионален опит. Именно този професионален опит и професионалната квалификация, придобита въз основа на проведено обучение за контрол върху изпълнението на строителството, е това, което формира професионалната компетентност по смисъла на § 1, т. 41 ЗОП и което е релевантно за преценката на професионалните възможности на потенциалния изпълнител, а не искана от касатора професионална квалификация. С оглед на това изводът на първоинстанционния съд за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП е правилен.

Аналогични са изводите и досежно идентичното изискване по отношение на специалиста "здравословни и безопасни условия на труд".

Безспорно е, че спазването на здравословните и безопасни условия на труд в процеса на извършване на строителните дейности по процесната обществена поръчка е законово изискване – чл. 5, ал. 2 ЗЗБУТ. Безспорно е също, че изпълнителят на обществената поръчка има законовото задължение да назначи или определи лица за организиране на дейностите, свързани със защитата от професионални рискове и превенция на тези рискове – чл. 24, ал. 1 ЗЗБУТ. Релевантното в случая е, че в законовата разпоредба законодателят формулира по общ начин изискванията към тези лица – в зависимост от обема на дейност, естеството на работата и характера на професионалния риск те трябва да имат подходящо образование и квалификация. Аналогична е и разпоредбата на чл. 3 от Наредба № 3, която поставя на работодателя изискване за подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, притежаване на необходимата теоретична и практическа подготовка от лицата, осъществяващи функциите на орган за безопасност и здраве. Разпоредбата на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "в" ЗКС също изисква от строителя да разполага с необходимия персонал, нает по трудово правоотношение, за контрол по спазването на здравословни и безопасни условия на труд, като съгласно т. 5 и 6 наетият технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност, а наетите работници да притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение на извършваните строителни дейности.

С оглед на това доводът на касатора, че нормативната уредба не поставя изисквания за професионална квалификация е правилен. Въпросът и в този случай е ограничително ли е това изискване за потенциалните участници?

Безспорно е, че бенефициерът – възложител би искал обществената поръчка да бъде изпълнена при точно спазване на изискванията за здравословни и безопасни условия на труд още повече, че става въпрос за извършване и на строителни дейности на жилищна сграда, която очевидно ще продължи да се обитава в процеса на изпълнение на поръчката. Но при наличие на законово изискване към изпълнителя на строителните дейности да назначи лица, които са с подходящо образование и квалификация поставянето на изискване за професионална квалификация (професия) "строителен инженер" и "строителен техник" обективно само стеснява потенциалните възможности на изпълнителя, без при това да допринася за гарантиране на по-добро качество на изпълнение на дейностите по здравословни и безопасни условия на труд.

Изложеното по-горе досежно професиите "строителен техник" и "строителен инженер" е относимо и в случая. Лица, които притежават професия в област "Строителство" или в професионално направление "Архитектура, строителство и геодезия" също биха могли, ако имат подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, и притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, да осъществят ефективно дейностите, ако имат професионална квалификация за безопасни и здравословни условия на труд. Решаващото за преценката за ограничителния характер на изискването е обстоятелството, че законът позволява всяко подходящо образование и квалификация, докато бенефициерът ограничава професионалната квалификация само до тази на "строителен инженер" и "строителен техник", без това ограничение да е пряко обусловено от предмета, обема, сложността и стойността на поръчката, защото изключва необосновано останалите професии от област "Строителство" и от професионално направление "Архитектура, строителство и геодезия", които могат да имат подходящото образование и квалификация, ако са придобили професионална квалификация по безопасност и здраве. И по отношение на този специалист търсената от касатора гаранция за качество на изпълнение на дейностите е постигната чрез поставеното изискване за професионален опит.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на мотивите на съда досежно осъществяването на нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП са неоснователни. Неоснователни са и доводите на касатора, че не е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като всички участници в процедурата са били поставени при едни и същи условия както на етап обявление, така и на следващите етапи. Въпросът в случая не е дали участниците са били поставени при еднакви или при различни условия, а дали поставеното от касатора изискване е необосновано ограничително и като такова е имало своето въздействие върху конкуренцията.

Неоснователен е и доводът на касатора за неправилност на извода на първоинстанционния съд досежно правното основание на оспорения административен акт. Изключително подробно съдът е анализирал правните и фактическите основания за издаване на акта и е формирал аргументиран извод, който се споделя от касационния съд, за несъщественост на пропуска на органа при посочване на правното основание на акта. Без да е необходимо да повтаря мотивите на първоинстанционния съд, само с оглед на доводите на касатора касационният съд излага в допълнение следното:

За да издаде оспорения акт органът се е позовал на чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ, на чл. 102 от Регламент № 966/2012 във вр. с член 143, параграф 2 във вр. с член 2, точка 15 от Регламент № 1303/2013 за извършено нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП – ограничително изискване за специалист по контрол на качеството и ограничително изискване за специалист по здравословни и безопасни условия на труд.

Член 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ не регламентира правното основание за определяне на финансова корекция. Той регламентира изискванията към акта, с който се определя финансовата корекция – този акт трябва да съдържа основание и размер, нарича се решение и се издава от ръководителя на управляващия орган. Член 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ регламентира провеждането на процедура по администриране на нередност. Той също не регламентира основанията за определяне на финансова корекция. Член 102 от Регламент № 966/2012 регламентира принципите, приложими за обществени поръчки, финансирани от средства на Съюза, като изрично сочи осигуряването на конкуренция при възможно най-широка основа. Той също не регламентира основанията за определяне на финансови корекции. Член 143, параграф 2 от Регламент № 1303/2013 регламентира правомощието на държавите членки да извършват финансови корекции и същността на финансовата корекция, а точка 15 на член 2 дава дефиниция на публичен разход. Тези разпоредби също не регламентират правните основания за определяне на финансова корекция.

В своята практика Съдът на Европейския съюз изрично приема, че "В областта на контрола и санкционирането на допуснатите нередности по правото на Съюза с приемането на Регламент № 2988/1995 законодателят на Съюза е заложил поредица от принципи и изисква като общо правило всички отраслови регламенти да спазват тези принципи" - решение от 13 декември 2012, FranceAgriMer, С-670/11, EU: C: 2012: 807, точка 43. Но в същото време Съдът установява, че възстановяването на неправилно използваните средства на Съюза, при липса на правно основание, изведено от националното право, трябва да става на основание на съответните разпоредби от секторните регламенти, а не на основание Регламент № 2988/1995 - решение от 18 декември 2014, Somvao, С-599/13, EU: C: 2014: 2462, точка 31 и 37 и цитираната там практика.

До приемането на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове нямаше установени в националното право основания за определяне на финансови корекции и органът вероятно се е позовавал на съответните регламенти. Но с приемането на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове в националното право лимитативно са определени основанията за определяне на финансови корекции – чл. 70, ал. 1. Това значи, че материалноправното основание за определяне на финансова корекция е чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, в някоя от десетте хипотези.

Посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания са фактически нарушения на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, които са нередност по смисъла на член 2, точка 36 и 38 от Регламент № 1303/2013.

Под т. 9 на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ законодателят е регламентирал нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта на закона, т. е. на правилата за определяне на изпълнител – било тези на Закона за обществените поръчки, когато бенефициерът е възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2 ЗОП, било на правилата по глава четвърта, когато няма това качество (чл. 49, ал. 2 ЗУСЕСИФ).

В случая, видно от оспорения акт, органът е посочил с думи и с конкретна правна норма – чл. 2, ал. 2 ЗОП, нарушение именно на правилата за определяне на изпълнител. Това значи, че той би следвало да се е позовал на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Непосочването в цифров вид на тази правна норма формално е нарушение, но в конкретния случай, с оглед на обективираното с думи и чрез позоваване на чл. 2, ал. 2 ЗОП правно основание е безспорно, че именно това е приетото от органа правно основание за определяне на финансова корекция. Наред с това, както правилно посочва и съдът, органът се е позовал и на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, което с оглед на предмета на наредбата визиран в чл. 1, т. 1, обективно и изрично сочи чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.

В касационната жалба касаторът релевира довод за неправилност на обжалваното съдебно решение поради неправилната преценка на първоинстанционния съд за приложението на т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Касаторът счита, че установената нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП органът е следвало да подведе към т. 10, а не към т. 9 от Приложение № 1. Този довод, както сочи и ответникът, касаторът релевира за първи път с касационната жалба, но доколкото той касае съответствието на обжалваното решение с материалния закон касационният съд, с оглед на задължението си по чл. 218, ал. 2 АПК, е длъжен да разгледа.

Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер. Размерът на финансовата корекция, при нередност, осъществена в резултат на нарушение на Закона за обществените поръчки, което нарушение е включено в наредбата по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ, е посочен в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. За да бъде законосъобразно определен размерът на финансовата корекция органът трябва правилно да е подвел установеното от него нарушение на Закона за обществените поръчки към някое от предвидените в приложението нарушения и да е мотивирал избрания от него възможен размер на корекцията при спазване на установените в закона принципи.

В случая органът е приел, че приложима е точка 9 на Приложение № 1 на чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Точката визира "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане". Касаторът счита, че приложима е точка 10. Точка 10 визира "Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката". Така дефинирани двете нарушения са твърде сходни, тъй като употребеният в точка 9 термин "неправомерни критерии" формално е възможно най-общият, което значи, че поглъща и критериите, които не са свързани с предмета или не са пропорционални.

За да се установи действителният смисъл на точка 9 и на точка 10 следва да се извърши не само езиково – основно семантично, тълкуване, но и системно и историческо тълкуване – да се проследи произходът на разпоредбите.

Приложение № 1 на чл. 2, ал. 1 от Наредбата е препис на Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Комисията на Европейския съюз от 19.12.2013 г. С (2013) 9572.

Целта на Насоките, съгласно точка 1 от решението, е да дадат ориентир на службите на Комисията относно принципите, критериите и ставките, които следва да се прилагат във връзка с финансовите корекции, направени от Комисията по отношение на разходи, финансирани от Съюза в рамките на споделеното управление, поради несъответствие с приложимите правила за обществените поръчки. Насоките, съгласно чл. 1, се прилагат за програмния период 2007 – 2013 г. и 2014 – 2020 година. Те са приложими по отношение на държавите членки, не на бенефициерите. Използват се от Комисията за осигуряване на равнопоставено третиране на държавите членки, прозрачност и пропорционалност при прилагането на финансови корекции във връзка с разходите, финансирани от Съюза. Насоките съдържат изрична препоръка към държавите членки да прилагат същите критерии и ставки при коригиране на открити от тях нередности, освен в случаите, когато прилагат по-строги стандарти.

Но в Насоките, за разлика от Наредбата, точно са посочени нормите от директивите, които описаното нарушение нарушава. Наредбата изобщо не сочи нарушена правната норма, а се задоволява с описание на нарушението, което обаче не винаги е достатъчно, за да може да се определи правилно съответното нарушение на Закона за обществените поръчки към коя от категориите нарушения принадлежи.

По отношение на визираното в точка 9 на Насоките нарушение, което е идентично по съдържание с това по точка 9 от Наредбата с изключение на думата "дискриминационни" – "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или възлагане", Комисията е посочила като относими членове 45 – 50 и 53 на Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (Директива 2004/18). А за визираното в точка 10 на Насоките нарушение, което е идентично с това по точка 10 от Наредбата – "Критерии за подбор, които не са пропорционални на и свързани с предмета на обществената поръчка", Комисията е посочила член 44, параграф 2 от Директива 2004/18.

Членове 45 – 50 и 53 от Директива 2004/18 са в глава VII "Провеждане на процедурата", раздел 2 "Критерии за качествен подбор", а член 53 – в раздел 3 "Възлагане на поръчка", като конкретно визира критерии за възлагане на поръчката. Член 44, параграф 2 от Директива 2004/18 визира възможността възлагащите органи да могат да предявят изискване за изпълнение на минималните изисквания по член 47 и 48 от Директива 2004/18. Член 47 регламентира доказването на икономическото и финансово състояние на оператора, а член 48 – техническите възможност и/или професионална квалификация (професионални способности по израза на аналогичната разпоредба на член 58, параграф 4 от сега действащата Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО).

При възприемане от националния законодател изцяло на нарушенията, установени с Насоките, и при липса в националния нормативен акт на посочени конкретни разпоредби от Закона за обществените поръчки, би следвало точно този да е смисълът и на визираните в точка 9 и 10 от Приложение № 1 нарушения.

Какъв обаче е разграничителният критерий на двете групи нарушения и в Насоките, и в Наредбата?

Първо, безспорно е, че по точка 9 на Приложение № 1 ще бъдат подведени нарушенията, представляващи неправомерни критерии за възлагане, тъй като точка 10 визира само критерии за подбор. Това значи, че по точка 10 не могат да бъдат подвеждани нарушения, които са свързани с критериите за възлагане.

Второ. Разделението на нарушенията по отношение на критериите за подбор е проведено на основата на, от една страна, неправомерност, а от друга – несвързаност с предмета или непропорционалност на предмета, без да има посочен друг, допълнителен критерий. Ако един критерий не е свързан с предмета на поръчката или е непропорционален, той безспорно е неправомерен, защото неправомерен, съгласно Български тълковен речник, Наука и изкуство, София, 2008, стр. 527, значи: "Който не е съобразен със законите, незаконен". Всеки критерий за подбор, който не е свързан с предмета на поръчката или който е непропорционален не е съобразен със закона и следователно е неправомерен.

Анализирайки и дадените от националния законодател примери за илюстрация на нарушенията по точка 9 и 10, които са идентични на примерите от Насоките на Комисията, следва да се посочи, че по отношение на критериите за подбор изискването за налично място на стопанската дейност или наличен представител на територията на страната, е неправомерен критерий, защото е дискриминационен, по отношение на тези от потенциалните кандидати, които нямат място на стопанска дейност или представител на територията на страната, но може да бъде разгледан и като несвързан с предмета на поръчката, както и да бъде определен като непропорционален (пропорционален, съгласно Български тълковен речник, Наука и изкуство, София 2008, стр. 777, значи "съразмерен"), защото всяко едно дискриминационно изискване е и несъразмерно, непропорционално.

В същото време за точка 10 не са дадени примери, а само указания, че това са нарушения, които не гарантират равен достъп или създават неоснователни пречки пред отварянето на обществените поръчки за конкуренцията. Но изискването за налично място на стопанска дейност или наличен представител на територията на страната категорично не гарантират равен достъп и създават неоснователни пречки пред отварянето на поръчката за конкуренцията особено в контекста на вътрешния пазар.

Следователно, по отношение на критериите за подбор, визираните в точка 9 и 10 нарушения показват висока степен на идентичност, т. е. разделителният критерий, избран от законодателя – при липса на допълнителни уточнения, не позволява категорично и ясно разделянето на нарушенията по всеки от критериите по отношение на критериите за подбор, тъй като този по точка 9 винаги ще поглъща този по точка 10.

Релевантният за предмета на спора въпрос е доколко това законодателно решение има значение за материалната законосъобразност на оспорения административен акт в частта му относно размера на определената финансова корекция?

За да се отговори на този въпрос трябва да се вземе предвид характера на финансовата корекция. Съгласно член 4 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95) финансовата корекция е административна мярка, а не административна санкция. Това значи, както изрично сочи член 4, параграф 3 от Регламент № 2988/95, че става въпрос за действия, а не за преднамерено извършени или причинени по небрежност нередности по смисъла на член 5 от Регламент № 2988/95, които европейският законодател третира като нарушение, за което се прилага административна санкция.

С оглед на това, за целите на административната мярка е достатъчно да се установи, че съответното действие на релевантния икономически оператор е в нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право и нанася или би могло да нанесе вреда на бюджета на Съюза – това прави административната мярка (т. е. финансовата корекция) издадена на годно правно основание досежно основанието на финансовата корекция, а досежно законосъобразността на размера на финансовата корекция, която е обоснована от нарушение, което е на критериите за подбор е достатъчно да бъде посочена точка 9 или точка 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, защото нормативно установеният критерий не позволява обективно разделяне между двете групи нарушения, а размерът на финансовата корекция и по двете групи нарушения е идентичен. В случая не става въпрос за административно нарушение и за определяне на дължимото за него административно наказание, а за административна мярка.

Поставеното от бенефициера изискване е непропорционално, защото е ограничително, но от това следва, че то е и неправомерно, защото всеки непропорционален критерий за подбор е и неправомерен.

При това законодателно решение и с оглед на характера на нарушението на Закона за обществените поръчки – ограничителен критерий за подбор, позоваването от органа на точка 9 не прави оспорения административен акт незаконосъобразен на това основание.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Първоинстанционният съд правилно е установил фактите по делото, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложил материалния закони и изключително подробно и прецизно е мотивирал правните си изводи. Това прави решението му правилно. Същото е и валидно и допустимо, поради което съдът следва да го остави в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото – анекс от 11.01.2019 г. към договор № РД-02-29-294 от 27.08.2018 г., фактура № 429 от 14.01.2019 г. и банково извлечение, са в размер на 1 392, 51 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд